Cidade de Blumenau, Brasil

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sábado, 26 de junho de 2010

TJSC condena empresa que prejudicou fncionário com informação falsa à Receita Federal


Uma informação equivocada prestada pelo Jurerê Praia Hotel à Receita Federal, que culminou no ajuizamento de uma execução fiscal contra seu ex-empregado, o garçom Arri Boni, resultou na condenação do estabelecimento ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10 mil.

A sentença da Comarca da Capital foi confirmada pela 2ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça. Boni, que trabalhou na empresa de 1982 a 1986, descobriu em 1997 que uma ação de execução fiscal lhe foi movida pela Receita, com base em informações errôneas prestadas por seu empregador, referentes aos seus vencimentos naquele período – os valores somavam mais de 10 vezes o que ele havia efetivamente recebido.

O Jurerê Praia Hotel, na apelação em que buscou livrar-se da condenação, negou a culpa e apontou o ex-funcionário como responsável pelo episódio, uma vez que ele deixou de declarar o imposto de renda por cinco anos. “Apesar da omissão quanto à apresentação das declarações de imposto de renda de 1985 a 1989, o fato gerador do dano derivado da formação do crédito tributário indevido, que levou à propositura de execução fiscal e culminou na inscrição do nome do autor em Dívida Ativa da União, é da empregadora, que incluiu informação incorreta na Relação Anual de Informações Sociais (RAIS) no ano de 1986”, confirmou o desembargador NELSON SCHAEFER MARTINS(foto), relator da matéria.
(Fonte: TJSC - Ap. Cív. n. 2007.061804-2)

STF: Suspenso julgamento sobre correção da tabela do IR


Pedido de vista da ministra ELLEN GRACIE (foto), do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu (23/06/10) julgamento que discute a possibilidade de o Judiciário poder ou não determinar a atualização da tabela do Imposto de Renda (IR) e dos limites de dedução pelos índices atualizados na correção da UFIR (Unidade Fiscal de Referência). A matéria está sendo analisada por meio de Recurso Extraordinário (RE 388312) apresentado pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Belo Horizonte.

O processo chegou ao Supremo em 2003. Nele, o sindicato contesta a Lei 9.250/95, sobre IR de pessoas físicas, e alega que a não atualização da tabela de Imposto de Renda aumenta a carga tributária, desrespeitando os princípios da capacidade contributiva e do não confisco. A Lei 9.250 determinou que os valores expressos em UFIR na legislação do IR das pessoas físicas seriam convertidos em reais, tomando-se por base o valor da UFIR vigente em 1º de janeiro de 1996.

Até o momento, há um voto em favor do pedido do sindicado, do ministro Marco Aurélio, relator do processo, e um voto contra, da ministra Cármen Lúcia. O julgamento foi suspenso pelo pedido de vista da ministra Ellen Gracie.

O ministro Marco Aurélio apresentou seu entendimento sobre a matéria em agosto de 2006. Na ocasião, ele reconheceu a configuração de confisco e violação ao princípio da capacidade contributiva, com possibilidade de superação de entendimento consolidado no STF no sentido de o Poder Judiciário determinar a atualização monetária da tabela do Imposto de Renda estabelecida pela Lei 9.250/95.

A questão de fundo, a meu ver, é importantíssima. Sob a minha ótica, implica uma vantagem indevida do Estado, descaracterizando o tributo, porque se tem o congelamento da tabela do Imposto de Renda em um espaço de tempo considerável, em que a inflação foi de 50%, com a reposição do poder aquisitivo, principalmente, dos menos afortunados”, disse o ministro. Segundo ele, a consequência dessa situação, que classificou como “descompasso”, é que, em 1996, quem era isento hoje é contribuinte, em virtude da reposição do poder aquisitivo dos salários.

Na tarde de ontem, a ministra Cámen Lúcia abriu divergência. “A meu ver, não compete ao Poder Judiciário substituir-se ao Poder Legislativo na análise do momento econômico e do índice de correção adequados para a retomada ou mera aproximação do quadro estabelecido entre os contribuintes e a lei, quando da sua edição, devendo essa omissão ficar sujeita apenas ao princípio da responsabilidade política”, disse.

Ela lembrou que, quando a norma foi editada, o Brasil experimentava, após décadas de inflação crônica, uma recém-adquirida estabilidade econômica, fruto da implantação do Plano Real, que alterou uma cultura inflacionária desenvolvida com o sistemático uso de indexação.

Ao converter em reais uma medida de valor e o parâmetro de atualização monetária de tributos e de referência para a base de cálculo da tabela progressiva do Imposto de Renda, o poder público buscou a conformação da ordem econômica segundo os princípios constitucionais assentados, com o objetivo de combater um dos maiores problemas econômicos financeiros do Brasil naquela segunda metade do século XX”, afirmou a relatora.

Ainda segundo a ministra, “a constatação da violação suscitada [pelo sindicato] dependeria da análise da situação individual de cada contribuinte, ainda mais se considerada a possibilidade de se proceder a deduções no imposto de renda”, disse, ao ressaltar que isso não é possível de fazer por meio de recurso extraordinário.

Ela citou parte do voto do ministro Celso de Mello, decano do Supremo, na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 8. No trecho, o ministro afirma que a proibição constitucional do confisco em matéria tributária é a interdição de qualquer pretensão estatal no sentido de se apropriar de forma injusta do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, em virtude da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna ou a prática de atividade profissional lícita ou ainda a regular satisfação de suas necessidades vitais.
(Fonte:STF)

quarta-feira, 23 de junho de 2010

DOUTRINA DE RITA DE CÁSSIA ANDRADE (Juíza de Direito): Competência Residual e Extraordinária da União

A Incidência de Tributos Decorrentes da Competência Residual e Extraordinária da União e suas Circunstâncias Autorizadoras

Além dos impostos de competência privativa da União previstos no art. 153 da Constituição Federal de 1988, o art. 154, incisos I e II, proporciona um alargamento dessa competência, permitindo a possibilidade de instituições de impostos não especificados previamente e nominalmente em sua competência originária, tratando-se na primeira hipótese da competência residual da União, que poderá instituir novos impostos não previstos na sua competência atendidos determinados requisitos.

Os novos impostos devem ser instituídos mediante lei complementar; ser não cumulativos; não ter fato gerador e base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição, incluindo-se, aqui, todos os impostos de competência privativa da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Ou seja, além dos impostos de competência privativa da União, discriminados no art. 153, incisos I a VII, como o II, IE, IR, IPI, IOF, ITR, IGF, a União pode ampliar sua lista de impostos, o que não ocorre com os Estados, Distrito Federal e Municípios. A União dispõe ainda de outra oportunidade de utilização da competência residual, prevista no art. 195, § 4º, visando à instituição de novas contribuições sociais para custear a seguridade social, como veremos mais adiante.

A segunda hipótese de extensão fiscal prevista no art. 154, II, trata da competência extraordinária, onde na iminência ou no caso de guerra externa, a União poderá instituir impostos extraordinários compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Sendo que neste segundo caso, a flexibilidade dos conceitos de competência é justificada pelas situações de iminência ou instalação de conflito externo, onde o princípio da reserva das competências impositivas dos demais entes da federação sofre interferência da União, podendo instituir impostos extraordinários cujos fatos geradores podem ser tanto os de competência da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, ou mesmo de sua própria competência, mas com outros fatos geradores não previstos na regra matriz da Constituição.

2 Da Competência Residual

Nesta ordem de ideias, vejamos a dicção do art. 154, inciso I, da CF/88.

"Art. 154. A União poderá instituir:

I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham o fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição."

Emana desse dispositivo que cabe com exclusividade à União instituir, mediante lei complementar, outros impostos que não tenham fato gerador ou base de cálculo semelhante aos impostos discriminados na Constituição. É o poder da União de instituir novos impostos não previstos anteriormente pelo legislador constituinte. No Brasil, somente a União detém a competência residual para criar impostos diferentes de todos aqueles previstos na CF, circunstância não extensiva às demais entidades políticas.

Ante a possibilidade do exercício da competência residual pela União, a doutrina tradicional do grande jurista Luciano Amaro deixa consignado que "a lista de situações materiais que ensejam a incidência de impostos da União (art. 153) não é exaustiva, dado que outras situações podem ser oneradas por impostos federais" 1.

A opinião de Márcio Severo, por sua vez, no exame da evolução normativa no tocante ao exercício da competência residual, considera que a União "não poderá valer-se de materialidades que tenham sido indicadas e autorizadas pelo Texto Constitucional para impostos de competência das demais pessoas políticas de direito público interno, sob pena de violação ao princípio federativo" 2.

Cabe consignar que a Constituição Federal fixa a competência tributária da União de forma privativa (art. 153, CF) ou residual (art. 154, I, CF), contudo essa competência remanescente está sujeita a todos os princípios constitucionais tributários impostos aos demais tributos, notadamente o princípio da estrita legalidade, da isonomia, da capacidade contributiva, da irretroatividade, da anterioridade e da vedação de confisco.

A competência residual da União encerra certa complexidade, mormente por ser exclusiva, não se estendendo aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal, que não poderão exercê-la nem por meio de emendas às respectivas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas, visto nesse contexto do direito fundamental que a admissibilidade da norma visa resguardar apenas os interesses da União.

Convém frisar, a propósito, que consoante o art. 146, III, a, da CF, os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição, são matérias reservadas à lei complementar, entretanto, no caso da competência residual, a lei complementar não deve se limitar a definir apenas esses três elementos, devendo, pois, regular na integralidade todos os elementos da nova exação, como constituição do crédito tributário, lançamento, suspensão, extinção, exclusão, preferências etc., seja ela um imposto ou contribuição. Uma importante consideração a ser firmada, ainda, é que a competência residual é relativa somente aos impostos e contribuições para a seguridade social, não se estendendo às taxas e demais contribuições. No caso das contribuições para a seguridade social o legislador previu a criação de novas fontes de receitas destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecendo aos fundamentos da não-cumulatividade, fato imponível e base de cálculo diversos dos já especificados na CF, bem assim o princípio da anterioridade e noventena previstos no art. 150, III, a e c, e § 1º, e art. 195, § 6º, da CF.

Sobre as contribuições sociais, vale tecer uma breve consideração.

3 Das Contribuições Especiais

Além dos impostos da competência privativa, a União detém competência para instituir contribuições especiais previstas nos arts. 149 e 195 da CF/88:

"Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo."

O art. 195, § 4º, traz o seguinte enunciado:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecendo o disposto no art. 154, I.

(...)

§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b."

Sob a denominação de contribuições especiais se abrigam as contribuições sociais, as contribuições de intervenção no domínio econômico e as contribuições de interesse das categoriais profissionais ou econômicas.

As contribuições sociais para a seguridade social, objeto da análise em tela, são aquelas que visam garantir o financiamento da seguridade social, destinado a assegurar os direitos sociais relativos à saúde, à previdência e à assistência social. E sua instituição encontra-se regulamentada nos dispositivos retro citados. Assim é que o financiamento da seguridade social pode ser feito de duas formas: através de recursos do orçamento fiscal, pagos de forma direta ou indireta pela sociedade, e por meio das contribuições previstas nos incisos I, a, b e c, II, III e IV, do art. 195 da CF, de responsabilidade do empregador e do empregado, da receita ou faturamento, sobre a receita de concursos de prognósticos e a nova contribuição do importador de bens e serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Registre-se que as contribuições sociais previstas no art. 195 da CF só poderão ser exigidas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias entre a data da publicação da respectiva lei que as houver instituído ou modificado, sem a necessidade de observância do princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, b (art. 195, § 6º).

Por oportuno, é importante registrar que em face da faculdade de instituição de novas fontes de custeio para garantir a manutenção da seguridade social, prevista no § 4º do art. 195, esta deve ser instituída por meio de lei complementar, devendo ser não-cumulativa e não ter fato gerador e base de cálculo idêntica às contribuições já em vigor. Ressaltando, entretanto, que essa restrição não se aplica na criação de uma nova contribuição cujo fato gerador ou base de cálculo sejam semelhantes ao de um imposto.

O Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário nº 146.733-9/SP, decidiu que é legítima a coincidência da base de cálculo de contribuição social com a base de cálculo de imposto já existente: "O que veda a Carta, no art. 154, I, é a instituição de imposto que tenha fato gerador e base de cálculo próprios dos impostos nela discriminados. E o que veda o art. 195, § 4º, e que quaisquer outras contribuições sobre os fenômenos econômicos descritos nos incisos I, II e III do caput, que servem de fato gerador à contribuição social (...)" 3.

De igual modo, o STF, no julgamento do RE 258.470/RS, tendo como relator o Ministro Moreira Alves, firmou entendimento "que não se aplica às contribuições sociais novas a segunda parte do inciso I do art. 154 da Carta Magna, ou seja, que elas não devam ter fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos discriminados na Constituição" 4.

O mesmo raciocínio se verifica na decisão exarada no RE 228.321/RS, relatado pelo Ministro Carlos Veloso, manifestando que a regra de competência residual da União, no que se reporta a contribuições, não impede que as novas incidências tenham fato gerador ou base de cálculo de impostos. Acrescentando, ainda, que as contribuições criadas na forma do § 4º do art. 195 da CF, não devem ter fato gerador e base de cálculo das contribuições já existentes. Portanto, na trilha da interpretação lógica do art. 195, inciso § 4º da CF, resta evidente que a única ressalva em relação a novas contribuições sociais é que devem ser não-cumulativas e não ter fatos geradores ou base de cálculo próprias das contribuições já especificadas individualmente na Constituição 5. É importante ressaltar que no âmbito do custeio da seguridade social, a União, através da LC 84/96, já exerceu a competência residual para instituir nova contribuição para a seguridade, incidente sobre o valor pago pelas empresas e pessoas jurídicas aos servidores sem vínculo empregatício, segurados empresários, autônomos, trabalhadores avulsos e demais pessoas físicas, cooperativas de trabalho e instituições bancárias, agentes autônomos de seguros privados e entidades de previdência privada abertas e fechadas. Todavia, em relação à competência residual direcionada aos impostos, até hoje não houve a implementação de sua utilização pela União.

A extinta CPMF, diversamente do que muitos podem pensar, não foi criada com base na competência residual da União, e sim por meio de sua competência privativa, inicialmente através de Emenda Constitucional nº 12/96, prorrogada pelas Emendas ns. 21/99, 37/01 e 42/03, e finalmente rejeitada sua prorrogação através da PEC 89/07, pelo Senado, em dezembro de 2007. Demais, além de a sua criação ter ocorrido por emenda, era cumulativa, o que não é admitido na criação de contribuições com base na competência residual.

Assim, a competência para instituir contribuições sociais é privativa da União, ressalvado o direito dos Estados, Distrito Federal e Municípios instituírem contribuição cobrada de seus servidores, para o custeio do regime previdenciário de caráter contributivo e solidário, conforme art. 149, § 1º, e art. 40, caput, da CF/88. De modo que, além dessa exceção, compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico para o custeio da seguridade social, que compreende um conjunto integrado de ações destinado a assegurar os direitos relativos à assistência à saúde, previdência social e assistência social.

As ações de saúde integram uma rede regionalizada e constituem um sistema único, conhecido pelo nome de SUS, o qual todos conhecem o seu difícil mecanismo de funcionamento. Já a previdência social, garante a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada, proteção à maternidade, auxílio desemprego, pensão, etc. A assistência social que deve ser prestada, em princípio, a quem dela necessitar, e independente de contribuição à seguridade social tem por objetivos a proteção à família, à maternidade, amparo às crianças, integração do mercado de trabalho, habilitação e reabilitação de pessoas portadoras de deficiência, a promoção de sua integração à vida comunitária, além da garantia de um salário mínimo. São ações realizadas com recursos da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base em diretrizes previamente definidas na Constituição 6.

4 Impostos Extraordinários

A história registra que todas as nações que passaram por períodos de guerra tiveram que criar impostos para bancar suas despesas emergenciais. No Brasil, a primeira Constituição a autorizar a União instituir os impostos para financiar as situações de conflito ou sua iminência foi a de 1946, após a segunda guerra mundial, pois as Constituições anteriores se mantiveram omissas sobre o tema. Assim diante da possibilidade de participação do Brasil em luta armada, esses impostos podem ser instituídos de forma excepcional, mediante o cumprimento dos princípios que regem o Sistema Tributário Nacional, com exceção do princípio da garantia ou reserva das competências impositivas de cada entidade política, e do princípio da anterioridade. A Constituição Federal de 1967 e a sua Emenda nº 01 de 1969, assim como o atual Texto de 1988 mantiveram a previsão antecedente.

O art. 154, II, da CF/88, prevê a competência extraordinária da União nos casos de guerra externa ou sua iminência, segundo sua definição constitucional.

"Art. 154 (...)

II – na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação."

Assim, em função do que estatui o precitado art. 154, II, da Lei Magna, entendemos perfeitas as conclusões do insigne professor Roque Antonio Carrazza quando diz "o princípio da reserva das competências impositivas cede passo ao interesse maior da defesa da soberania nacional, ameaçada pelo estado de beligerância. Obviamente, por força do princípio da universalidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), o interessado (isto é, a pessoa que estiver sendo obrigada ou prestes a ser obrigada a pagar o imposto extraordinário) poderá provocar o Poder Judiciário, para que ele julgue da real existência deste estado de beligerância (máxime se a guerra externa não tiver sido declarada" 7.

Resta claro que os impostos extraordinários, pela sua própria natureza e finalidade, podem ser criados através de lei ordinária federal, sujeita ao processo legislativo comum, pois, como leciona o eminente tributarista Roque Antônio Carrazza, "segundo os ditames do ius gentium e, mais especificamente, dos arts. 49, II e 84, XIX, da CF). Não no caso ou na iminência de guerra intestina, tenha o nome que tiver (guerra civil, guerra revolucionária, convulsão social etc.). Também não cabem para possibilitar o reequipamento das Forças Armadas, salvo, é claro, se isto se der por motivo de guerra externa ou sua iminência.

Pensamos, ainda, que os impostos extraordinários somente poderão ser validamente instituídos, quando o País estiver diretamente envolvido na sua situação de beligerância, ou encontrarem-se prestes a nela entrar, com mobilização de tropas, retirada dos membros de missão diplomática, enfim, quando o Estado receber exigências de um Estado adversário cuja não aceitação implica declaração de guerra, etc. O Professor Roque Carrazza, na análise da instituição do imposto, afirma "que não basta esteja em curso, em qualquer parte do mundo, uma guerra externa, para que o Congresso Nacional possa criar as figuras exacionais em tela" 8. É preciso que haja envolvimento direto do Brasil.

Sob o aspecto normativo, embora a Constituição enfatize sobre as competências tributárias de cada ente da federação, bem como as limitações ao poder de tributar, não é demais repetir que os impostos oriundos do exercício da competência extraordinária estão sujeitos a todos os princípios constitucionais tributários, com exceção do princípio da reserva das competências instituídas na CF/88 (arts. 153, 155, 156) e o princípio da anterioridade, (art. 150, § 1º, da CF), justificado pelos seus próprios fins, que são a defesa da nação e sua soberania, ante uma situação de ameaça ou guerra externa. E como bem pondera Amílcar de Araújo Falcão na discussão da matéria, "é um dos poucos casos em que o direito público leva em conta o estado de necessidade" 9.

Nessa conjuntura singular, a União pode instituir um imposto extraordinário compreendido em sua competência ou de outra entidade política, sem a obrigatoriedade de inovação do fato gerador ou base de cálculo, podendo criar um adicional do IRPF, IRPJ, IOF, IPTU, ISS, ICMS de guerra, sem que haja solução de continuidade da competência originária em sua base. A entidade tributante continuará exercendo a sua arrecadação normalmente.

Trata-se de um regime de exceção. E como afirma Roque Carrazza "haverá aí, é certo, uma situação de bitributação; só que autorizada pela Carta Magna, e, portanto, válida" 10.

Alguns autores entendem que a arrecadação do imposto extraordinário é desvinculada do motivo que ensejou a sua cobrança, por força do disposto no art. 167, inciso IV da CF/88. Outros manifestam a ideia de que a receita da arrecadação dos impostos extraordinários só pode ser destinada para cobrir despesas atinentes a mobilização de forças para pôr fim ao conflito externo ou prevenir a sua instalação. Sobre esse assunto, e para uma compreensão mais completa do seu conteúdo, vale destacar o conteúdo do art. 167, inciso IV da CF, verbis:

"Art. 167. São vedados:

(...)

IV – a vinculação de receita de impostos a órgãos, fundo ou despesas, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado pelo art. 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem assim o disposto no § 4º deste artigo."

Vê-se, portanto, que é vedada a vinculação da receita dos impostos para qualquer setor ou atividade, exceto as situações de divisão das receitas do Imposto de Renda, IPVA e ICMS entre os Municípios, divisão do Imposto de Renda através dos Fundos de Participação dos Estados e Municípios e aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das regiões norte, nordeste e centro-oeste, manutenção de recursos para manutenção de ensino, e demais situações definidas no próprio texto da Constituição.

Entretanto, há de argumentar-se que essa ausência de vinculação e suas exceções são previstas para acontecer em tempo de paz, de convivência pacífica entre os povos. Porém, em se tratando de impostos extraordinários cujas circunstâncias autorizadoras são a guerra externa ou sua iminência, por evidente que o produto da arrecadação deve ter destinação específica, dirigida no sentido financiar todas as atividades destinadas a combater a guerra ou evitar que a mesma se instale.

O imposto extraordinário tem caráter provisório e terá a sua cobrança cessada gradualmente, gradativamente, após o término da situação que deu motivo à sua instituição. Esta é a leitura do art. 154, II, segunda parte. Não há, porém, um prazo predeterminado para isso, tendo a Constituição se limitado a aludir à supressão gradativa.

Já o art. 76 do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/66, recepcionada, em grande parte, pela Constituinte de 1988, estabelece que:

"Art. 76. Na iminência ou no caso de guerra externa, a União pode instituir, temporariamente, impostos extraordinários compreendidos ou não entre os referidos nesta Lei, suprimidos, gradativamente, no prazo máximo de cinco anos, contados da celebração da paz."

Não obstante o CTN estipule um prazo máximo de cinco anos, contados da celebração da paz, para a supressão gradativa do imposto, entendemos que se trata de um termo interregno muito longo, que não condiz com a interpretação sistêmica e finalística da Norma Constitucional. Este imposto, uma vez instituído, deve ter a sua cobrança suspensa de forma breve, cessados os motivos que ensejaram a sua cobrança, evitando-se uma bitributação continuada.

Devemos enfatizar que entre nós os impostos extraordinários se legitimam pelas suas circunstâncias autorizadoras, fatos excepcionais, fora do comum, que permitem a instituição de impostos com o mesmo fato gerador e base de cálculo próprios dos já existentes no ordenamento vigente, e sua cobrança prolongada pelo período de até cinco anos, contados da celebração da paz, manifesta visível inconstitucionalidade do referido dispositivo.

Promovida a paz, ou frustrada a iminência de guerra externa, a União tem o dever de agilizar a revogação das normas disciplinadoras dos impostos extraordinários, sem maiores delongas, examinando cada circunstância particular que, dependendo do caso, pode exigir até um lapso temporal mais extenso.

Mas, no geral, o fato do Código Tributário Nacional fixar o limite de cinco anos para cessar com a cobrança do imposto, se sobrepõe aos ditames da Norma Constitucional onde não existe um prazo predeterminado para isso, tendo a Constituição se limitado a aludir à supressão gradativa, cessadas as causas de sua criação.

O ilustre Professor Roque Antônio Carrazza destaca que "os impostos extraordinários – é sempre o art. 154, II, da Carta Suprema que o proclama – não podem perdurar indefinidamente no tempo. Pelo contrário, devem ser gradativamente suprimidos, à medida que for cessando o estado de beligerância que os ensejou. Logo, celebrada a paz ou afastada a iminência de guerra externa, a União deve dar-se pressa em revogar as leis instituidoras dos impostos extraordinários". O festejado autor comunga com o pensamento do inesquecível mestre Aliomar Baleeiro, quando investe contra o art. 76 do CTN, que assinalou prazo para a retirada, do ordenamento jurídico, do imposto extraordinário (cinco anos contados da data da celebração da paz).

Roque Carrazza nos ensina, ainda, que tendo a Constituição se limitando a aludir à supressão gradativa, não poderia uma norma infraconstitucional (contida no CTN) restringir direitos da União. O máximo que podemos aceitar é que esta supressão deve ser efetivada o mais rapidamente possível observadas, no entanto, as peculiaridades de caso concreto 11.

Marco Aurélio Greco conclui no mesmo sentido entendendo, entretanto, que não haveria necessidade de revogação expressa: "Tratando-se de figura cuja existência decorre de uma determinada necessidade, sua validade depende de subsistência desta necessidade. Isto significa que, desaparecendo no plano dos fatos a necessidade que levou a sua instituição, a exigência esgota-se automaticamente, independente de revogação expressa da respectiva legislação (...)" 12.

5 Conclusão

De sorte que, caso aconteça uma terceira guerra mundial, e o Brasil tenha que se envolver em algum bloco de países para o combate, o governo brasileiro poderá se valer da faculdade prevista no art. 154, II, e também no art. 148, I, da CF, que tratam, respectivamente, dos impostos extraordinários e dos empréstimos compulsórios para atender as despesas extraordinárias, decorrentes da calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência.

No caso da instituição de empréstimos compulsórios de guerra acreditamos ser pouco viável a sua utilização pelo governo, pois além de depender de lei complementar, cujo processo legislativo exige um quorum qualificado, a tendência da União é sempre cobrar o imposto, pois dessa forma não terá a obrigação de devolver ou compensar no futuro. Mas há quem acredite que a escolha de um ou de outro tributo se dará por questões diversas, e dependendo do momento político, poderá ser adotada a opção mais favorável à opinião pública.

De todo modo, torna-se difícil falar taxativamente sobre a experiência do uso desses tributos, uma vez que tivemos a ventura de até hoje não vivenciarmos a sua aplicação prática, e longe de cogitarmos de sua utilização para cobrir gastos de uma luta armada.

Desse breve estudo sobre a competência residual da União, em relação aos impostos e contribuições, a competência especial para instituir empréstimos compulsórios e os impostos extraordinários em face de guerra externa ou sua iminência, conclui-se que isso deve ser feito com o emprego de todos os princípios constitucionais que regem o Sistema Tributário Nacional, com as ressalvas limitadas pelo próprio Texto Supremo. Devendo ser observados os princípios da isonomia e da certeza das relações jurídicas, com ênfase na estrita legalidade do tributo, todos muito bem expressos na Constituição vigente, pois deles decorre o encadeamento de direitos e garantias do contribuinte contra a arbitrária atuação estatal.
NOTAS
1 - AMARO, Luciano. Direito Tributário brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 95
2 - MARQUES, Marcio Severo. Classificação constitucional dos tributos. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 214.
3 - Recurso Extraordinário nº 146.733/9, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.11.92.
4 - Recurso Extraordinário, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 12.05.00.
5 - Recurso Extraordinário nº 228.321, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 12.05.00.
6 - Constituição Federal do Brasil, arts. 203/204.
7 - CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 563.
8 - Idem, p. 562.
9 - FALCÃO, Amílcar de Araújo. Introdução ao Direito Tributário. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 48.
10 - Curso de Direito Constitucional Tributário. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 564.
11 - Bis in idem, p. 563-564.
12 - GRECO, Marco Aurélio. Contribuições, uma figura "sui generis". Dialética, 2000. p. 134.
(Fonte: ANDRADE, Rita de Cássia. "A Incidência de Tributos Decorrentes da Competência Residual e Extraordinária da União e suas Circunstâncias Autorizadoras". Editora Magister - Porto Alegre).

Projeto de lei que reduz prazo para lançar tributos é questionado pela Receita Federal


A Secretaria da Receita Federal se declarou ,ontem, contrária à aprovação do Projeto de Lei Complementar 129/07, do deputado Guilherme Campos (DEM-SP), que reduz de cinco para dois anos o prazo para a fazenda pública da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal fazer o lançamento de tributos.

Durante audiência pública sobre o assunto realizada pela Comissão de Finanças e Tributação, o subsecretário da Receita, Sandro de Vargas Serpa, afirmou que todo o sistema atual de fiscalização e cobrança está “estruturado” no prazo de cinco anos e, caso ele seja reduzido, as declarações periódicas feitas pelos contribuinte também deverão ter os seus prazos revistos para baixo. “Quando o Fisco programa os prazos de cumprimento das obrigações acessórias, estabelece prazos mais dilatados, porque temos cinco anos para programar a busca, a fiscalização e a cobrança do crédito tributário”, argumentou.

São consideradas “obrigações acessórias”, entre outras, as seguintes declarações periódicas: declaração e apuração do ICMS (mensal); declaração do movimento econômico de microempresa e empresa de pequeno porte (anual); e declaração da movimentação econômica de produtos com ICMSImposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Tributo estadual que incide sobre a movimentação de produtos, como alimentos e eletrodomésticos, e sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Esse imposto incide também sobre importações, mas não sobre as exportações. O ICMS é um tributo não-cumulativo, ou seja, em cada fase da operação é compensado o valor devido com o montante cobrado anteriormente. De acordo com a Constituição, 25% do total arrecado com o ICMS pertencem aos municípios. Guerra fiscal Atualmente, cada estado tem sua legislação sobre o ICMS, por isso há várias alíquotas e tratamentos tributários diferenciados, o que, algumas vezes, gera conflitos entre os estados. É a chamada guerra fiscal. A unificação dessas leis é um dos objetivos da reforma tributária. (mensal).

Escalonamento

Para tentar amenizar a oposição do governo, o relator da proposta na comissão, deputado Rodrigo Rocha Loures (PMDB-PR), anunciou um “escalonamento” na redução. Assim, no primeiro ano o prazo cairia para quatro anos; no segundo, para três anos; e no terceiro, para dois.

Guilherme Campos, que sugeriu a realização da audiência, admite dificuldades na aprovação do projeto, mesmo com o escalonamento sugerido pelo relator. Ele, no entanto, minimiza a argumentação da Receita. “O contribuinte presta quase todas as suas informações online, em períodos extremamente reduzidos. Precisamos incluir no Código Tributário Nacional os ganhos proporcionados pela informatização da sociedade”, argumentou.

Durante a audiência, uma declaração do deputado João Dado (PDT-SP) provocou uma reação áspera. O parlamentar defendeu a manutenção do prazo de cinco anos para a cobrança de tributos antigos e, declarando-se um funcionário do Fisco “por 30 anos”, disse que o Brasil é um “país de sonegadores”.

A vice-presidente do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), Letícia Fernandes, e o presidente da Comissão de Direito Tributário da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de São Paulo, Antônio do Amaral, protestaram. Amaral disse que a generalização feita pelo deputado “não ajuda o debate sobre o sistema tributário”, e Fernandes alegou que o próprio parlamentar deveria ser enquadrado entre os sonegadores caso a sua afirmação fosse procedente.

Diante da reação, João Dado disse que havia se manifestado “de forma acalorada”. Ele explicou que queria dizer que o Estado não pune os sonegadores, pois prefere negociar os débitos em programas como o Refis.
(Fonte: Ag. Câmara)

Valor mínimo para apelações em Ação de Execução Fiscal

Apenas estão sujeitas a recurso de apelação as execuções fiscais cujo valor, à época da propositura da ação, superasse o equivalente a R$ 328,27, corrigidos desde janeiro de 2001 pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Ampliado Especial (IPCA-E). Essa é a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao artigo 34 da Lei de Execução Fiscal, que limita a possibilidade de recursos quando a dívida tributária tem valor menor ou igual a 50 ORTN – Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional.

Ao julgar recurso especial de autoria do município de Leopoldina (MG), a Primeira Seção reafirmou o entendimento de que o cálculo do valor de alçada (que define a possibilidade da apelação) deve considerar a paridade entre os indexadores, segundo as normas que os criaram, sem conversão para moeda corrente – pelo menos até a desindexação, em 2001. Dessa forma, 50 ORTN correspondem a 50 OTN, a 308,50 BTN, a 308,50 Ufir e a R$ 328,27 a partir de janeiro de 2001, quando a economia foi desindexada e se extinguiu a Ufir. Daí em diante, o valor deve ser atualizado pelo IPCA-E, o mesmo que corrige as dívidas dos contribuintes.

O recurso do município de Leopoldina, relatado pelo ministro Luiz Fux, foi considerado representativo de controvérsia e julgado no âmbito da lei dos recursos repetitivos. A decisão será aplicada aos demais processos que versam sobre o mesmo tema.

No caso em julgamento, o município ingressou na Justiça em dezembro de 2005 para cobrar uma dívida de R$ 720,80, relativa a tributos não pagos em 2000. Utilizando o Novo Manual de Cálculos da Justiça Federal (disponível no endereço eletrônico HTTP://aplicaext.cjf.jus.br/phpdoc/sicomo), o relator Luiz Fux chegou à conclusão de que o valor de alçada, corrigido pelo IPCA-E entre janeiro de 2001 e novembro de 2005, era de R$ 488,69 na data em que o processo começou, fato que torna possível o recurso de apelação contra a sentença de primeiro grau.

(Fone: SJT - Resp 1168625)

terça-feira, 22 de junho de 2010

STJ: Neoplasia maligna gera isenção de IR


Militar inativo que sofre de neoplasia maligna tem direito à isenção de Imposto de Renda (IR). Para conseguir o beneficio, não há necessidade de apresentar sintomas recentes, indicação de validade do laudo da perícia ou reincidência da doença. Com esse entendimento, e baseada no voto da relatora, ministra ELIANA CALMON (foto), a Segunda Turma do STJ rejeitou o recurso do Distrito Federal contra um militar da reserva.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDFT) decidiu que um militar da reserva remunerada estava isento de pagar o IR porque sofria de neoplasia maligna, doença que se caracteriza pelo crescimento exagerado das células. Não concordando com a decisão, o Distrito Federal recorreu ao STJ.

Em seu recurso, o Distrito Federal alegou que a doença do militar foi erradicada após uma intervenção cirúrgica. Sustentou, ainda, que a possibilidade da reincidência da doença no militar não se encaixava na norma que isenta o portador da doença de pagar o imposto. Também defendeu que o laudo apresentado não atendia às exigências legais, pois não apresentava o prazo de validade, e que não seria possível o reconhecimento da isenção do IR, já que a legislação trata apenas dos proventos de aposentadoria e reforma e não de reserva remunerada.

Em seu voto, a ministra ELIANA CALMON ressaltou que se tratando de neoplasia maligna não há exigência da demonstração de contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação da validade do laudo da pericia, ou comprovação da reincidência da doença para que o contribuinte fique isento de pagar IR, como previsto no artigo 6º da Lei n. 7.713/88.

Quanto à possibilidade de um militar da reserva ser enquadrado na norma da isenção do imposto, a ministra entende que a reserva remunerada equivale à condição de inatividade. A relatora fez referência a uma decisão da ministra Denise Arruda, hoje aposentada.

Os proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, percebidos por portador de moléstia grave são isentos do Imposto de Renda. Os proventos recebidos por militar transferido para a reserva remunerada são, da mesma forma, isentos porquanto presente a mesma natureza dos rendimentos, ou seja, decorrentes da inatividade”. Adotando tal entendimento, a Turma rejeitou o recurso do DF encaminhado ao STJ.

(Fonte: STJ - REsp 1125064)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª. REGIÃO (SC, RS, PR): Pneus trazidos para o Brasil dentro da cota legal não podem ser tributados

A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) confirmou por unanimidade decisão de 1ª instância e considerou ilegal ordem de serviço emitida pela Receita Federal de Foz do Iguaçu segundo a qual pneus de automóveis, motocicletas e demais veículos automotores vindos do exterior não poderão ser considerados bagagem e enquadrados dentro da cota legal isenta de tributação. A decisão foi publicada na última semana (16/6) no Diário Eletrônico da JF da 4ª Região.

Segundo a Ordem de serviço 02/2007 emitida pela RF de Foz do Iguaçu, os pneus deveriam ser retidos para aplicação do regime comum de importação.

A norma emitida levou o Ministério Público Federal a ajuizar ação civil pública alegando que o órgão federal teria infringido o princípio da legalidade ao disciplinar regime de importação e interpretar legislação aduaneira. Segundo o MPF, a ordem de serviço não é ato administrativo adequado para criar obrigações ou restringir direitos dos cidadãos.

A sentença de primeiro grau considerou procedente o pedido do MPF, levando a União a recorrer ao TRF4 defendendo a legalidade do ato normativo emitido pela Receita.

Após analisar o recurso, a relatora do processo, desembargadora federal Luciane Amaral Corrêa Münch, entendeu que o delegado da RF não tinha competência para emitir a ordem de serviço com tais resoluções. “Ainda que caiba à RF dizer o que pode ou não ser considerado bagagem, tal atribuição compete apenas às superintendências da RF e não às delegacias”, escreveu em seu voto.

O fato de os veículos terrestres automotores estarem excluídos do conceito de bagagem não pode ensejar a exclusão também dos pneus, pois são acessórios. Tal interpretação estaria sendo excessiva, exorbitando do poder regulamentar”, concluiu.

(Fonte: TRF/4ª. Região - 2007.70.02.009937-7)

Doutrina de KIYOSHI HARADA: Crimes Tributários – Subsiste a Extinção da Punibilidade pelo Pagamento?


Após o advento da Lei nº 10.684/03 que instituiu a suspensão e a extinção da punibilidade dos crimes tributários a tendência do STF era no sentido da despenalização dos chamados crimes tributários ante o pagamento, a qualquer tempo, do tributo reclamado, como se pode verificar do HC 81.929/RJ, Rel. Min. Cezar Peluzo, DJ de 27.02.04, e HC 83.414/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23.04.04.

O art. 9º da citada lei assim prescreve:

"Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios."

Enquanto o art. 9º, caput, tem natureza temporária para vigorar durante a vigência do parcelamento instituído pelo art. 1º da citada lei (Refis II), o seu § 2º, que cuida da extinção da punibilidade, tem natureza de norma permanente.

De fato, ao contrário da Lei nº 9.964/00, que instituiu o Refis I e condicionava a extinção da punibilidade ao pagamento do tributo objeto de parcelamento (art. 15, § 3º), o § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/03 não vincula a extinção da punibilidade ao pagamento de tributo sob regime de parcelamento, mas, ao pagamento, a qualquer tempo, de qualquer tributo com os respectivos acessórios.

Por isso, proclamamos que "o legislador partiu para a completa despenalização na hipótese integral do crédito tributário porque, nessa hipótese, o interesse público tutelado pela norma penal teria sido inteiramente satisfeita"1.

De fato, se o pagamento da última parcela do acordo extingue a punibilidade, com muito maior razão há de se extinguir a punibilidade do contribuinte que paga de imediato todo o crédito tributário.

Entretanto, com o advento da Lei nº 11.941/09, a extinção da punibilidade retornou ao critério vigente antes da Lei nº 10.684/03.

De fato, essa lei, que introduziu novo regime de parcelamento, conhecido como Refis IV, dispôs em seus arts. 67 a 69:

"Art. 67. Na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.

Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta lei, observado o disposto no art. 69 desta lei.

Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal."

A grande indagação que se faz é a seguinte: O art. 69 da Lei nº 11.941/09 revogou o § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/03?

O nosso entendimento é no sentido de que norma de vigência temporária, como a do art. 69 da Lei nº 11.941/09, não revoga a norma de natureza permanente, como a do § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/03. Nada impede, outrossim, de o parágrafo ter natureza permanente, enquanto o seu caput ostenta natureza temporária. É questão de técnica legislativa. Aquele § 2º poderia ter sido editado como artigo autônomo, mas o legislador preferiu situá-lo sob o caput do art. 9º.

Ocorre que, ao apreciar a ADI 3002-7, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, questionando a constitucionalidade do art. 9º da Lei nº 10.684/03, o ínclito Ministro Relator Celso de Mello deu por prejudicada a aludida ação direta, por perda superveniente de seu objeto, porque a matéria regulada por aquele art. 9º foi inteiramente disciplinada pelo art. 68 da Lei nº 11.941/09.

Pelo que se depreende da r. decisão monocrática, só se analisou a questão da suspensão da punibilidade durante a vigência do regime de parcelamento de tributos (art. 9º da Lei nº 10.684/03 e art. 68 da Lei nº 11.941/09).

Silenciou-se, por completo, quanto ao § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/03 e do art. 69 da Lei nº 11.941/09, que cuida da extinção 4 da punibilidade de forma diferente daquela regulada pela norma do § 2º sob comento.

Concluindo, a dúvida permanece. Não se sabe, ao certo, se o pagamento do crédito tributário, a qualquer tempo, extingue ou não a punibilidade à luz da jurisprudência do STF.

O nosso entendimento é no sentido afirmativo, principalmente tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 69 da Lei nº 11.941/09, que, de certa forma, confirma a vigência do § 2º do art. 9º da Lei nº 10.864/03, ao dispor que se extingue a punibilidade na hipótese de a pessoa física responsabilizada pelo não pagamento do tributo efetuar o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal. Pela lógica, na hipótese de pagamento do tributo pela pessoa jurídica deve extinguir a punibilidade da pessoa física penalmente responsabilizada.

Contudo, é certo que o resultado da r. decisão monocrática proferida na citada ADI 3002-7, embora não se referindo aos parágrafos do art. 9º da Lei nº 10.684/03, acentuou a dúvida ao afirmar que a superveniência do art. 68 da Lei nº 11.941/09 prejudica o exame da constitucionalidade ou não do art. 9º da lei anterior, considerando que tanto a inicial quanto a r. decisão da Corte Suprema transcrevem o art. 9º com os seus parágrafos.
(Informações bibliográficas: HARADA, Kiyoshi Crimes Tributários – "Subsiste a Extinção da Punibilidade pelo Pagamento?".Porto Alegre: EDITORA MAGISTER)

quarta-feira, 16 de junho de 2010

Correção espontânea de débito ignorado pelo Fisco evita multa moratória


O contribuinte que, por conta própria, corrige o pagamento de um tributo em atraso, desconhecido do Fisco, tem direito ao benefício da chamada “denúncia espontânea”. Portanto, não pode ser punido com multa moratória. A decisão, proferida no âmbito dos recursos repetitivos, é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que seguiu o voto do relator, ministro LUIZ FUX (foto).

A Seção atendeu ao pedido do Banco Pecúnia S.A., que interpôs recurso especial contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3). Pelo acórdão, a empresa não teria direito aos benefícios da denúncia espontânea, disciplinada no artigo 138 do Código Tributário Nacional (CTN). Quando configurado, o instituto evita a aplicação de multas de natureza punitiva ao contribuinte que efetua o pagamento integral do tributo devido.

Segundo os autos, o Banco Pecúnia retificou dois débitos tributários (relativos ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro), após efetuar a declaração parcial destes. Noticiando a existência de diferenças a maior, a empresa quitou-as, antes mesmo de qualquer procedimento administrativo ou notificação da Receita Federal.

Para o TRF3, o caso não se adequava ao preceito do CTN, já que se referia a tributos não pagos na época oportuna e não discutidos judicialmente pelo contribuinte. O órgão afirmou também, em sua decisão, que a extemporaneidade do pagamento constitui infração de natureza formal, que não pode ser confundida com o não cumprimento da obrigação tributária a que se refere a denúncia espontânea.

Seguindo precedentes do próprio STJ, o ministro Luiz Fux decidiu reformar o acórdão do TRF3. Segundo Fux, não houve declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida por parte do banco, seguida do seu pagamento integral. Tal situação, no entender do ministro, configura a denúncia espontânea.

De acordo com Fux, “se o contribuinte não efetuasse a retificação, o Fisco não poderia executá-la sem antes proceder à constituição do crédito tributário atinente à parte não declarada, razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138 do CTN.”

A denúncia espontânea tem como pressuposto básico o desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. Por outro lado, é pacífico no STJ o entendimento de que não se podem estender os benefícios desse instituto aos tributos declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento.

Reconhecida a aplicabilidade da denúncia espontânea, o ministro deu provimento ao recurso especial do Banco Pecúnia, para que fossem excluídas as multas moratórias decorrentes da impontualidade do contribuinte. Segundo Luiz Fux, o instituto previsto no CTN é claro em seus benefícios, que requerem a não aplicação de quaisquer multas de caráter eminentemente punitivo.

O voto foi seguido pelos demais ministros da Primeira Seção do STJ. Devido à multiplicidade de recursos especiais a respeito da matéria, o processo foi julgado no órgão como "recurso representativo da controvérsia". Com isso, a decisão vale para qualquer processo que trate da mesma demanda.

(Fonte: STJ - REsp 1149022)

terça-feira, 15 de junho de 2010

Inadimplência de usuário não isenta prestador de serviço de recolher ICMS


A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela impossibilidade de empresa prestadora de serviços de telefonia móvel compensar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), em situações que ocorreram inadimplência de usuário ou furto de linha por clonagem. O recurso foi interposto pela empresa de telefonia celular CTBC Celular S.A. contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Em primeira instância, a operadora impetrou mandado de segurança contra ato do superintendente da Receita estadual. O juiz anulou a ação, porquanto não ficou caracterizado direito líquido e certo da empresa. Essa decisão foi confirmada em segunda instância pelo Tribunal mineiro. O tribunal entendeu que a empresa não estaria isenta do recolhimento do tributo sobre o mencionado serviço em casos de inadimplência dos usuários, clonagem ou furto de linha, situação que caracteriza o risco da atividade econômica, o qual não pode ser transferido ao Estado.

A CTBC alegou, em recurso ao STJ, que o julgado do tribunal violou artigos da legislação em vigor, e que foi omisso ao não se pronunciar sobre a questão do erro material existente no tocante à tributação sobre o ilícito (clonagem) e sobre a natureza jurídica da compra e venda dos serviços.

Em seu voto, o ministro relator, HUNBERTO MARTINS(foto), ressaltou que o tribunal fundamentou suficientemente a decisão. O fato da inadimplência, clonagem ou furto não retira a onerosidade do serviço, uma vez que ele não é disponibilizado ao usuário de maneira gratuita, e sim por contratação onerosa. Segundo o ministro, o descumprimento da operação de compra e venda do serviço não fere a relação tributária, tão pouco a ocorrência do fato gerador.

O ministro entendeu que o fato gerador do tributo nos serviços de telefonia é a disponibilização da linha ao usuário que contrata os serviços de comunicação com a operadora. Ao citar instâncias anteriores do processo, o ministro elucidou a questão ao entender que o prestador de serviços deverá se valer dos meios legais para obter o ressarcimento de seu prejuízo; caso contrário, instalar-se-ia o transtorno no sistema tributário nacional, uma vez que o recolhimento dos tributos estaria condicionado ao pagamento da obrigação pelo usuário. Por fim, o ministro Humberto Martins entendeu que, caso fosse aceita a tese da operadora, estaria sendo criada uma nova modalidade de extinção do crédito tributário.

(Fonte: STJ - REsp 1189924)

Empresa de telecomunicações "Oi" continua cobrando impostos indevidos dos catarinenses


O Ministério Público de Santa Catarina (MPSC) encaminhou petição ao Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Capital, no dia 2 de junho, comunicando que a empresa Oi continua cobrando dos consumidores impostos que são indevidos, segundo decisões judiciais. Em novembro de 2009 o Supremo Tribunal Federal decidiu que não pode haver cobrança de ICMS de serviços chamados "de valor adicionado" (como conexão à internet e ringtones) - até aquela data a empresa telefônica cobrava o tributo dos clientes e depositava numa conta judicial.

Atualmente a conta judicial soma mais de R$ 115 milhões referentes somente aos clientes da Oi em Santa Catarina. Em abril desse ano o Juiz Hélio do Valle Pereira, da Vara da Fazenda da Capital, determinou, em liminar concedida em ação civil pública proposta pelo MPSC, que a empresa deixasse de computar o valor desse imposto nas contas de seus clientes. Apesar do Supremo já ter decidido a questão definitivamente, nos quatro meses que se sucederam ao seu pronunciamento (janeiro a abril de 2010) a Oi descontou mais de R$ 4 milhões somente dos consumidores de Santa Catarina, que continuaram sendo depositados em juízo. "A consequência lógica da decisão do STF seria a empresa cessar a cobrança dos consumidores, o que não ocorreu", explica o Promotor de Justiça Fábio de Souza Trajano. "E a empresa ainda solicitou à Justiça que os valores fossem liberados a seu favor", complementa.

Trajano, que propôs ação civil pública em favor dos consumidores, destaca que foi a própria empresa telefônica que contestou judicialmente a cobrança de ICMS de serviços de valor adicionado - na época, a autora da ação foi a Brasil Telecom, cujas operações foram assumidas pela Oi. Na ação civil pública, que continua tramitando, Trajano requer sentença determinando que a Oi devolva aos consumidores catarinenses os valores cobrados indevidamente em suas contas até novembro de 2009, com correção, e que devolva em dobro o montante cobrado nas contas a partir de novembro passado - quando houve a decisão do STF afirmando que não cabe cobrança de ICMS sobre serviços de valor adicionado.

(Fonte: MPSC)

É legal recusa de emissão de certidão de regularidade fiscal em caso de descumprimento de obrigação

É legal a recusa do fornecimento de certidão de regularidade fiscal (Certidão Negativa de Débitos) em caso de descumprimento de obrigação acessória, consistente na entrega de Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), quando não constituído o crédito tributário. O entendimento foi pacificado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do recurso especial da Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro. O processo foi apreciado no âmbito da lei dos recursos repetitivos (Lei n.11.672/2008).

No caso, a fundação recorreu de decisão desfavorável do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2). Na ação, ela buscava o afastamento da exigência da entrega da GFIP como condicionante à obtenção de certidão negativa de débitos. Para isso, sustentou que é uma fundação autárquica vinculada a um ente da União Federal, cujos bens não estão sujeitos à penhora. Além disso, argumentou que, segundo a Lei n. 8.212/1991, só não poderia ser expedida a certidão ante a efetiva existência de crédito tributário constituído, e não em decorrência de dúvidas acerca do correto preenchimento de declarações prestadas, sendo certo que inexistem débitos constituídos em nome da recorrente, salvo aquele já objeto de parcelamento, que vem sendo regularmente cumprido.

Ao decidir, o relator, ministro Luiz Fux, destacou que a Lei n. 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n. 9.528/1997, determina que o descumprimento da obrigação acessória de informar, mensalmente, ao INSS dados relacionados aos fatos geradores da contribuição previdenciária é condição impeditiva para expedição da prova de inexistência de débito. Assim, acaso afastada, implicaria violação da Súmula Vinculante n. 10 do STF: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".

O ministro ressaltou, ainda, que a divergência entre os valores declarados na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) e os efetivamente recolhidos também impede a concessão da pretendida certidão de regularidade fiscal, porquanto já constituídos os créditos tributários, bastando que sejam encaminhados para a inscrição em dívida ativa.

(Fonte: STJ - REsp 1042585)

Cabe ao contribuinte comprovar o não recebimento de cobrança de tributo

O envio de carnê ao endereço de contribuinte configura a notificação presumida do lançamento do tributo, cabendo ao contribuinte comprovar o seu não recebimento. Esse foi o entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), referente a recurso interposto pelo município catarinense de Tubarão contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).

Em primeira instância, a Caixa Econômica Federal (CEF) ajuizou processo contra execução fiscal promovida pelo município, que pretendia recolher a taxa de licença de funcionamento relativa aos anos de 1996 a 2000, exceto o ano de 1998. Ao se pronunciar sobre o processo, a Justiça Federal sentenciou a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA), pois não houve menção ao número do processo administrativo que originou o crédito tributário, requisito previsto no Código Tributário Nacional (CTN).

O município de Tubarão, em apelação ao TRF4, argumentou que o lançamento da taxa ocorre com base em dados cadastrais, sendo desnecessária a existência de processo administrativo. O tribunal reconheceu a forma pela qual o município lançou o tributo – por meio dos dados cadastrais – e considerou que a remessa do carnê ao endereço do proprietário do imóvel configuraria a notificação de lançamento da cobrança. Porém, o TRF4 entendeu que cabe à municipalidade comprovar o envio e o recebimento do carnê.

No recurso ao STJ, o município de Tubarão alegou que o acórdão do tribunal violou a Lei de Execução Fiscal e o CTN, uma vez que a suspeita de certeza e liquidez da dívida ativa somente pode ser contestada com provas claras produzidas pelo contribuinte. Segundo o recorrente, esse argumento violaria também o Código Processual Civil, já que inverteria o ônus da prova. Trouxe, por fim, acórdão da Primeira Turma, para sustentar o argumento.

O ministro relator, Luiz Fux, em seu voto, ressaltou que a instauração de processo administrativo prévio, individualizado e com a participação do contribuinte, tornaria inviável a cobrança do tributo, sendo impossibilitada também a notificação individual do lançamento. Para o ministro, o contribuinte tem o conhecimento da periodicidade da cobrança, e o carnê enviado contém informações relevantes, o que possibilita a sua manifestação de qualquer desconformidade.

(Fonte: STJ - REsp 1114780)

DOUTRINA DE KIYOSHI HARADA: Momento da Constituição do Crédito Tributário nos Tributos de Lançamento por Homologação

O Colendo STJ, pela sua 1ª seção, editou a Súmula nº 436 do seguinte teor:

"Súmula nº 436: A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco."

Entendeu-se que o fisco, ao tomar conhecimento do depósito da GIA, da DCTF ou outro documento equivalente já estará em condições para executar o crédito declarado.

Assim, com o recebimento da GIA/DCTF a Fazenda homologa tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte constituindo o crédito tributário, sem necessidade de aguardar o decurso do prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, como dispõe o § 4°, do art. 150, do CTN. Lembre-se que a constituição do crédito tributário é ato privativo do agente fiscal, como se depreende dos arts. 142 e 150 do CTN.

Esse entendimento harmoniza-se perfeitamente com o disposto no art. 3° da LC n° 118/05 que, a pretexto de interpretar o inciso I, do art. 168, do CTN, fixou o termo inicial do prazo de prescrição do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação no momento do pagamento antecipado a que alude o § 1º,do art. 150, do CTN. Sabe-se que a jurisprudência emprestou a esse art. 3° o caráter de norma inovadora, tanto é que vedou a sua aplicação retroativa.

Esclareça-se que o fato de a constituição definitiva do crédito tributário operar-se com o depósito da GIA/DCTF na repartição fazendária competente não inibe a ação fiscal para apurar eventual diferença não considerada pelo contribuinte e, por conseguinte, não informada na GIA/DCTF. Constatada eventual diferença, o fisco pode e deve proceder ao lançamento direto, contanto que o faça no prazo de cinco anos a contar da data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, conforme dispõe o § 4°, do art. 150 do CTN. No caso de não pagamento do valor declarado na GIA/DCTF, o prazo prescricional para a cobrança é de cinco anos a contar da data da entrega da declaração pelo contribuinte.

A Súmula nº 436, outrossim, tem a virtude de afastar a interminável discussão que se instaurou, sem razão ao nosso ver, quanto à possibilidade de denúncia espontânea a que alude o art. 138, do CTN, nos tributos de lançamento por homologação, no interregno entre a data da entrega da GIA/DCTF e a data do pagamento.

(Informações bibliográficas: HARADA, Kiyoshi Momento da Constituição do Crédito Tributário nos Tributos de Lançamento por Homologação. Editora Magister - Porto Alegre)

segunda-feira, 7 de junho de 2010

Contagem do prazo para cobrança tributária deve começar no lançamento do crédito















A Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba deu provimento, unânime, ao apelo de João Rocha Grego (200.2008.033608-0/001) para reconhecer a prescrição da cobrança da Taxa de Coleta de Resíduos (TCR) do município de João Pessoa (foto) e extinguiu o processo (art. 269, IV, do CPC). Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), citados pela relatora Maria das Graças Morais Guedes, “o prazo prescricional (cinco anos) conta-se da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário”.

De acordo com o relatório, João Rocha Grego apelou à Segunda Instância buscando a reforma da sentença do juízo da 7ª Vara da Fazenda da Comarca da Capital, para desconstituir o débito tributário cobrado em Execução Fiscal referente à Taxa de Coleta de Resíduos (TCR) dos anos de 1999 e 2000. O juiz sentenciante, João Batista Vasconcelos, em junho de 2009, considerou como data da constituição definitiva do crédito tributário o dia da inscrição na Dívida Ativa.

A juíza convocada entendeu por levar em consideração os precedentes do STJ que contam o prazo prescricional a partir da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção, “embora o posicionamento do juiz sentenciante já tenha prevalecido no ordenamento jurídico pátrio”, disse.

Considerando-se, pois, que é fato incontroverso nos autos que o contribuinte foi notificado e sabendo-se que o lançamento desse tributo é feito no ano de seu exercício, ainda que essa notificação tivesse sido realizada no último dia do ano, o lapso prescricional para sua cobrança expiraria, no máximo, em 31 de dezembro de 2004 (exercício de 1999) e 31 de dezembro de 2005 (exercício de 2000). Logo, tendo a ação sido ajuizada em 24 de janeiro de 2006, prescrito está o direito do município”, votou a relatora Maria das Graças.

O Município de João de Pessoa foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 500,00 com base no art. 20, § 4º do Código de Processo Civil.
(Fonte: TJPB)

Considerada legal a cobrança antecipada de diferença de ICMS

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou legal a cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS relativo à aquisição de mercadorias de outra unidade da Federação para revenda no Rio Grande do Sul. A exigência tem sido feita pelo Fisco gaúcho, com base na Lei estadual n. 12.741/2007. Outros estados adotam a mesma prática.

Para decidir a questão, a relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, explicou que há duas modalidades de antecipação tributária: com e sem substituição. A ideia da antecipação tributária é aumentar o controle do Fisco e diminuir a evasão fiscal. A antecipação, em qualquer de suas modalidades, implica a exigência do tributo antes do momento em que normalmente deveria ser cobrado - na circulação efetiva da mercadoria.

O STJ vem decidindo que a antecipação com substituição deve, nos termos do artigo 155, XII, alínea b, da Constituição Federal, ser disciplinada por lei complementar, que é a LC 87/1996. A ministra Eliana Calmon observou, no entanto, que a modalidade sem substituição pode ser disciplinada por lei ordinária, porque a Constituição Federal não exige reserva de lei complementar.

No caso analisado pelo STJ, a relatora constatou tratar-se de antecipação sem substituição, e por isso são válidas as regras estabelecidas na lei estadual gaúcha. Pelo procedimento, empresas que adquirem mercadorias de outros estados para comercialização devem recolher antecipadamente o ICMS relativo à diferença da alíquota das mercadorias nos estados de origem. Isto é, o contribuinte adquirente é obrigado a pagar o tributo (relativo à diferença de alíquota) no momento da entrada destas no Rio Grande do Sul.

O STJ vem decidindo desta forma há vários anos e tem precedentes, ainda, sobre a possibilidade da cobrança antecipada sem substituição feita pelo Estado de Sergipe (RMS 21118 e RMS 25366) e pelo Estado do Ceará (RMS 15897).
(Fonte: STJ)

Receita Federal baixa a inscrição do CNPJ de cerca de 3,5 milhões de empresas inativas

A Receita Federal do Brasil baixou cerca de 3,5 milhões de CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica) de empresas inativas, de acordo com IN 1035/2010, publicada no Diário Oficial da União de ontem. A medida estava prevista no artigo 54 da Lei 11.941/2009 e dependia apenas da regulamentação pela RFB. A ação abrange apenas as empresas cuja inaptidão ocorreu até 31/12/2008.

As empresas baixadas estavam na situação cadastral de inapta (Omissa Contumaz, Omissa Não Localizada e Inexistente de Fato). A partir de agora, tais empresas estão desobrigadas de apresentar declarações e demonstrativos exigidos pela RFB e isentas das penalidades decorrentes do descumprimento dessas obrigações acessórias.

As pessoas físicas obrigadas a apresentar a declaração de imposto de renda dos exercícios de 2006 a 2009, ano base 2005 a 2008, por fazerem parte de uma empresa inativa, estão dispensadas da obrigatoriedade de apresentação da Declaração da Pessoa Física, desde que a única condição para a obrigatoriedade for essa participação.

As inscrições no CNPJ baixadas nos termos dessa Instrução Normativa poderão ser consultadas na página da Receita no endereço eletrônico: www.receita.fazenda.gov.br, na opção: "Emissão do comprovante de inscrição e de situação Cadastral".

(Fonte: Ministério da Fazenda)

Decisão do TJRJ mantém a exigibilidade da COSIP

Os desembargadores do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por maioria de votos, julgaram improcedente, na última segunda-feira, dia 31, um recurso impetrado pela Federação do Comércio do Estado do Rio de Janeiro (Fecomércio/RJ) e mantiveram a cobrança da Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (Cosip) no município do Rio. A federação havia impetrado agravo regimental contra decisão do desembargador Luiz Leite Araújo, que no início do mês indeferiu pedido de liminar da entidade contra a nova taxa.

Outros três desembargadores, porém, Edson Scisinio Dias (que pediu vista do processo na sessão anterior), Sérgio de Souza Verani e Galdino Siqueira Netto votaram pelo deferimento do recurso por acharem que a contribuição proposta pela Prefeitura do Rio e pela Câmara Municipal é ilegal e inconstitucional.

A Lei 5.132, de 17 de dezembro de 2009, que instituiu a Cosip, compreende, entre outros, a iluminação de vias, logradouros e demais bens de uso comum da população. Estão isentos, no entanto, os imóveis destinados ao uso de templos religiosos de qualquer culto.

Ainda segundo a respectiva lei, a Cosip será cobrada do contribuinte na conta de luz mensal emitida pela empresa concessionária, de acordo com a faixa de consumo de energia (KWH) de cada unidade consumidora. Quem consome até 80 KWH não pagará nada. Entre 80 e 100, o custo será de R$ 2,00. De 100 a 140 KWH, R$ 3,00. Acima de 10.000 KWH, a taxa será de R$ 90,00 – valor máximo a ser cobrado. A tabela completa pode ser vista no anexo da própria lei.

A Federação pedia, liminarmente, a suspensão dos efeitos da Lei 5.312 nos autos da Representação de Inconstitucionalidade, já que, para ela, a cobrança de tributos trará prejuízo à população carioca. O mérito da ação ainda será julgado pelo Órgão Especial do TJ.

(Fonte: TJRJ)

terça-feira, 1 de junho de 2010

DOUTRINA de SÉRGIO PINTO MARTINS: Incidência da Contribuição Previdenciária sobre Aviso Prévio Indenizado


Sergio Pinto Martins (Juiz do TRT da 2ª Região. Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP)





I – INTRODUÇÃO

1. A Secretaria da Receita Federal do Brasil está querendo cobrar a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

A Medida Provisória nº 1.523-8, de 28.05.97, e suas reedições, tratou da incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas indenizatórias.

A alínea e do parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212 teve nova redação determinada pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, porém não constou a exceção de não incidir a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

O Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, revogou a alínea f do inciso V do parágrafo 9º do artigo 214 do Regulamento da Previdência Social (art. 1º). A alínea f tratava da não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em razão disso, a Receita Federal pretende tributar o aviso prévio indenizado pela contribuição previdenciária. Inclusive estuda-se essa cobrança com efeito retroativo a cinco anos.

II – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS

2. Os precedentes jurisprudenciais do STF indicam que não se pode pretender exigir contribuição previdenciária sobre verba que não tenha natureza de salário.

A letra a do inciso I, do artigo 195 da Constituição é clara no sentido de que as contribuições que custeiam a Seguridade Social são, em relação aos empregadores, incidentes sobre a folha de salários.

O inciso I, do artigo 3º da Lei nº 7.787/89 criou uma contribuição de 20% sobre a remuneração paga ou creditada a autônomos e administradores.

Dispõe o inciso I, do artigo 22 da Lei nº 8.212 que o porcentual de 20% incide sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos empresários, autônomos e trabalhadores avulsos que prestem serviços às empresas.

O empresário e o diretor recebem pro labore, podendo ter uma folha para pagamento de tal importância. Contudo, não é salário o referido pagamento, pois a CLT define no artigo 457 o conceito de salário. Nesse caso, o empresário e o diretor não são empregados, mas os titulares do negócio. O diretor, o empresário e o autônomo têm na Previdência Social salário-de-contribuição, assim como ocorre com os autônomos. São considerados segurados contribuintes individuais. Não há, portanto, folha de salários.

O STF julgou inconstitucionais as palavras autônomos e administradores, contidas no inciso I, do artigo 3º da Lei nº 7.787 (Tribunal Pleno, RE nº 166.772-9-RS, j. 12.5.94, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 20.5.94, p. 12.296). Entendeu o referido colegiado que a relação dos administradores e autônomos não decorre do contrato de trabalho, pois não têm folha de salários. Somente por lei complementar poderia ser instituída nova contribuição, sendo que a Lei nº 7.787 é lei ordinária. A Resolução nº 14 do Senado Federal, de 19.4.95, suspendeu a execução da expressão "avulsos, autônomos e administradores" contida no inciso I, do artigo 3º da Lei nº 7.787/89, declarada inconstitucional pelo STF no RE nº 177.296-4/210.

Entendeu também o STF inconstitucionais as palavras empresários e autônomos contidas no inciso I, do artigo 22 da Lei nº 8.212/91 (ADIn nº 1.108-1-DF, Rel. Min. Maurício Correa, j. 5.10.95). Tal decisão teve efeito vinculante (§ 2º, do artigo 102 da Constituição), desobrigando o recolhimento da contribuição da empresa de 20% em relação aos empresários e autônomos.

Foi julgada inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pela empresa aos avulsos, por não terem folha de salários, pois não são empregados, e a Lei nº 7.787 não é lei complementar (RE 166.939-0-SC, j. 20.6.94, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU I 12.8.94, p. 20.053).

Em medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade o STF suspendeu a eficácia do vocábulo avulsos, contido no inciso I, do artigo 22 da Lei nº 8.212 (ADIn n. 1153-7-DF, j. 11.11.94, rel. Min. Marco Aurélio, DJU I 18.11.94, p. 31.391).

Como o STF julgou inconstitucional a cobrança da contribuição social em relação a autônomos, empresários e avulsos, foi editada a Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996. O governo entendeu que mediante a edição de lei complementar poderia instituir outra fonte de recursos para a Seguridade Social, com base no parágrafo 4º, do artigo 195 da Constituição.

Os precedentes do STF mostram que o governo não pode pretender exigir por meio de lei ordinária contribuição previdenciária sobre verbas que não têm natureza salarial, mas indenizatória, pois indenização não tem o mesmo significado de salário. As leis ordinárias não podem dizer que é salário o que não tem natureza salarial, mas de indenização. Há, portanto, necessidade de lei complementar para instituir a incidência da contribuição previdenciária sobre indenização.

Posteriormente, foi editada a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao inciso I e à letra a do artigo 195 da Constituição. A contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

III – FOLHA DE SALÁRIOS

3. Dispõe o inciso I, do artigo 195 da Constituição que a contribuição social dos empregadores destinada a custear a Seguridade Social incide sobre a folha de salários. É preciso verificar, portanto, o que vem a ser folha de salários.

Folha de salários deve ter uma interpretação restrita, pois só tem salário quem é empregado. Salário não se confunde, porém, com remuneração.

Mister se faz, inicialmente, constatar o conceito de salário no Direito Comparado, que pode ajudar no entendimento do tema.

O artigo 26 do Estatuto dos Trabalhadores da Espanha define salário como a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, em dinheiro ou espécie, pela prestação profissional dos serviços por conta alheia, quer retribuam o trabalho efetivo, qualquer que seja a forma de remuneração, ou os períodos de descanso computáveis como de trabalho. Não considera salários as indenizações ou ressarcimentos de gastos conseqüentes do exercício da atividade profissional, as prestações e indenizações previdenciárias, as despesas de viagens e os pagamentos das suspensões do contrato e direitos de dispensa dos empregados.

A Lei Federal do Trabalho do México de 1970, no seu artigo 82, define salário como sendo a retribuição que deve pagar o patrão ao trabalhador por seu trabalho.

Na Argentina, remuneração é a contraprestação que deve receber o trabalhador como conseqüência do contrato de trabalho. O empregador deve remuneração ao empregado ainda que este não preste serviços, pela manutenção da força de trabalho à sua disposição (art. 103 do Decreto nº 390/76, que ordena o regime de contrato de trabalho determinado pela Lei nº 20.744/74).

Em Portugal, usa-se a palavra retribuição. Retribuição base é a que, nos termos do contrato ou instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, corresponde ao exercício da atividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido (art. 250, 2, a, do Código do Trabalho).

Nota-se no direito comparado que remuneração e salário têm o mesmo significado e são empregadas como expressões sinônimas, o que não ocorre na nossa legislação.

4. Em segundo lugar, deve-se examinar o conceito de salário oferecido pela doutrina brasileira. Dos vários conceitos emitidos pela doutrina sobre salário, assinala-se que o referido pagamento decorre do contrato de trabalho.

Arnaldo Süssekind afirma que "salário é, a nosso modo de ver, a retribuição devida pela empresa ao trabalhador, em equivalência subjetiva com o valor da contribuição deste na consecução dos fins objetivados pela respectiva tarefa". 1

Dorval de Lacerda declara que salário "é a remuneração, devida pelo empregador à pessoa que a ele está ligada por um contrato de trabalho, em virtude da prestação de serviços oriunda desse contrato".2

Orlando Gomes informa que "o termo salário foi reservado para a retribuição paga diretamente pelo empregador". 3

José Martins Catharino leciona que salário é a "contraprestação devida a quem põe seu esforço pessoal à disposição de outrem em virtude do vínculo jurídico de trabalho, contratual ou instituído". 4

Délio Maranhão ensina que "salário é a retribuição pelo trabalho prestado paga, diretamente, pelo empregador". 5

Mozart Victor Russomano assevera que salário é "o valor pago, diretamente, pelo empresário ao trabalhador como contraprestação do serviço por este realizado". 6

Ensina Amauri Mascaro Nascimento que salário "é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas, também pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei". 7

5. Houve evolução do conceito de salário, que não decorre apenas da contraprestação de serviços.

Reza o artigo 457 da CLT que "compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação dos serviços, as gorjetas que receber". O artigo 457 da CLT indica três termos: remuneração, salário e gorjeta.

Remuneração é um conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer as suas necessidades vitais básicas e de sua família. 8

Caracteriza-se a remuneração como uma prestação obrigacional de dar. Não se trata de obrigação de fazer, mas de dar, em retribuição pelos serviços prestados pelo empregado ao empregador, revelando a existência do sinalagma que é encontrado no contrato de trabalho. Essa remuneração tanto pode ser em dinheiro como em utilidades, de maneira que o empregado não necessite comprá-las, fornecendo o empregador tais coisas. 9

A remuneração tanto é a paga diretamente pelo empregador, que se constitui no salário, como é a feita por terceiro, em que o exemplo específico é a gorjeta, cobrada na nota de serviço ou fornecida espontaneamente pelo cliente. Assim, a remuneração é o conjunto de pagamentos provenientes do empregador ou de terceiro em decorrência da prestação dos serviços subordinados. Segundo o artigo 457 da CLT é possível escrever a seguinte equação: remuneração = salário + gorjetas.

O salário correspondia ao valor econômico pago diretamente pelo empregador ao empregado em razão da prestação de serviços do último, destinando-se a satisfazer suas necessidades pessoais e familiares. Dentro dessa concepção, verifica-se que o salário corresponde ao pagamento feito pelo empregador e não por terceiros, ao contrário da remuneração, que engloba tanto o pagamento feito pelo empregador como o recebido de terceiros (a gorjeta). O salário é a importância paga pelo empregador ao obreiro em virtude da sua contraprestação dos serviços. Essa última afirmação mostra a natureza jurídica do salário, que é a forma de remunerar a prestação de serviços feita pelo empregado ao empregador. Poder-se-ia discutir que o salário não remuneraria efetivamente a prestação dos serviços, pois quando o contrato de trabalho está suspenso não haveria salário, ou quando o empregado estivesse aguardando ordens, mas à disposição do empregador, em que não haveria prestação de trabalho, porém existiria a obrigação do pagamento dos salários. É por isso que se costuma dizer que o salário seria uma forma de prestação daquilo que foi contratado, do contrato de trabalho, embora se possa dizer que o salário não remunera prestação por prestação, mas sim o conjunto do trabalho prestado, havendo exceções na lei que determinam que o empregador deva pagar o salário mesmo não havendo trabalho, pois, do contrário, o empregado não poderia subsistir.

A teoria do salário como contraprestação do trabalho entendia que inexistiria salário se não houvesse trabalho (Kein Arbeit, Kein Lohn). Essa teoria não explicava integralmente certas situações como o fato de o empregado estar adoentado e o salário ser devido nos 15 primeiros dias, nas férias. etc.

Surge a teoria da contraprestação da disponibilidade do trabalhador. Mario Deveali afirmava que o trabalhador põe a sua energia à disposição do empregador. Se este não a utiliza, não desaparece a obrigação de pagar o salário. O artigo 4º e o parágrafo único do artigo 492 da CLT determinaram que se considera tempo à disposição do empregador aquele em que o empregado fica aguardando ordens. Assim, mesmo no período em que o empregado não trabalha, mas está aguardando ordens, o salário será devido. O trabalhador fica inativo porque o empregador não determinou serviço ao obreiro. Isso mostra que não existe uma correspondência absoluta entre o trabalho prestado e o salário, pois mesmo quando o empregado não está trabalhando, mas está à disposição do empregador aguardando ordens, o salário é devido.

A teoria da contraprestação do contrato de trabalho indica que o pagamento feito a título de salário é decorrente do contrato de trabalho. Em Portugal qualquer pagamento feito como conseqüência do contrato de trabalho é salário (art. 82 do Decreto nº 49.408/69). Critica-se tal teoria, pois nem tudo que é pago ou prestado pelo empregador é salário, como, por exemplo, a indenização pela dispensa.

A última teoria entende que o salário é o conjunto de percepções econômicas do trabalhador. Tal conceito é desvinculado do plano objetivo. É encontrado no artigo 26 do Estatuto dos Trabalhadores da Espanha de 1980, que considera salário "a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, em dinheiro ou espécie...". Tal teoria não considera, porém, as interrupções do contrato de trabalho.

Nota-se que, hoje, a natureza salarial do pagamento não ocorre apenas quando haja prestação de serviços, mas nos períodos em que o empregado está à disposição do empregador, durante os períodos de interrupção do contrato de trabalho ou outros que a lei indicar.

Por isso, salário é o conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador em decorrência do contrato de trabalho, seja em razão da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais ou das demais hipóteses previstas em lei. 10

De tudo o que foi até aqui exposto, nota-se que o salário decorre da contraprestação do trabalho e de outras situações, mas desde que exista contrato de trabalho entre as partes.

Indenização, ao contrário, não é resultante da prestação de serviços, nem apenas do contrato de trabalho. No Direito Civil a indenização é decorrente da prática de um ato ilícito, da reparação de um dano ou da responsabilidade atribuída a certa pessoa. No Direito do Trabalho diz-se que há indenização quando o pagamento é feito ao empregado sem qualquer relação com a prestação dos serviços e também as verbas pagas no termo de rescisão do contrato de trabalho.

Para o caso em exame, bem expressiva é a afirmação de Orlando Gomes: "qualquer remuneração paga ao empregado sem trabalho prestado não é tecnicamente salário". 11 Ludovico Barassi assevera que se a remuneração paga ao empregado não decorre do trabalho, perde essa característica para assumir a de indenização. 12

É vedado, portanto, exigir contribuição previdenciária por lei ordinária sobre pagamento que não seja salário, pois viola a alínea a do inciso I, do artigo 195 da Constituição e também o parágrafo 4º, do artigo 195 da mesma norma.

IV – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA

6. A melhor forma de se interpretar a norma jurídica é a sistemática.

Afirma Carlos Maximiliano que "a verdade inteira resulta do contexto e não de uma parte truncada, quiçá defeituosa, mal redigida" 13 de determinado dispositivo. Menciona, ainda, que "não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituam elementos autônomos operando em campos diversos.

Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço". 14

"O hermeneuta eleva o olhar, dos casos especiais para os princípios dirigentes a que eles se acham sujeitos; indaga se, obedecendo a uma, não viola outra; inquire as conseqüências possíveis de cada exegese isolada. Assim, contemplados do alto os fenômenos jurídicos, melhor se verifica o sentido de cada vocábulo". 15

Caio Mário da Silva Pereira informa que o legislador guarda a presunção de sabedoria, que é incompatível com a existência de expressões ou regras inúteis. A obra de hermenêutica não pode fazer abstração de qualquer termo utilizado pelo legislador, mas perquirir o sentido da frase no jogo de todas as suas partes. 16

Assevera Jorge Miranda que deve "assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser ...". 17

Ensina Eros Grau que "não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado algum. 18

O inciso IV do artigo 8º da Lei Maior revela que a folha de salários refere-se à categoria profissional (empregados) e não a outras pessoas.

Verifica-se, ainda, do artigo 240 da Constituição a ressalva que foi feita quanto à exigência das contribuições sociais destinadas ao SESC, SESI, SENAI e SENAC. Tais contribuições sociais incidem sobre a folha dos salários dos empregados, o que mostra, também, que os empresários, autônomos e avulsos não têm folha de salários, apenas o empregado.

Assim, não se pode pretender inverter a ordem das coisas e exigir contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado, quando este não tem natureza salarial e não está compreendidas na folha de salários, até porque não é pago na folha de salários, mas no termo de rescisão do contrato de trabalho.

V – ANALOGIA

7. A analogia é uma forma de integração da norma jurídica. É usada quando exista lacuna na lei. Aplica-se a analogia de um determinado caso a outro semelhante.

Não se pode, porém, exigir tributo por analogia. A analogia não pode ser utilizada para entender que indenização tem significado semelhante ao de "folha de salários". O parágrafo 1º, do artigo 108 do CTN é expresso no sentido de que "o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei".

A contribuição previdenciária incidente sobre aviso prévio indenizado não está prevista na Constituição, que apenas menciona a exigência sobre folha de salários (art. 195, I). A obrigação tributária é ex lege, decorrente de lei e da determinação constitucional. Não se pode pretender exigir contribuição previdenciária sobre aquilo que não tem natureza salarial.

Se a Lei Magna dispõe textualmente que a contribuição previdenciária incide sobre a folha de salários, não se pode alargar a base de cálculo e incluir analogicamente o aviso prévio indenizado nessa disposição, pois assim o legislador constituinte não quis e não permite o CTN.

Amílcar de Araújo Falcão é claro no sentido de que a analogia não pode ser utilizada "quando dela resulte a criação de débito tributário". 19

VI – LEI COMPLEMENTAR

8. Para que houvesse, por conseguinte, a incidência da contribuição previdenciária de 20% sobre verbas indenizatórias, seria mister lei complementar (§4º, do artigo 195 da Constituição), que é a forma exigida pela Constituição para a exigência de outras fontes de custeio da Seguridade Social.

Declara o parágrafo 4º, do artigo 195 da Constituição que a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no inciso I, do artigo 154, da Norma Magna. Pela redação do dispositivo constitucional verifica-se que o constituinte estabeleceu a possibilidade de se instituir outras fontes para a manutenção ou expansão da seguridade social, não fazendo menção expressa a outras contribuições, mas a outras fontes de recursos. Do referido parágrafo não há a exigência expressa de que a lei complementar institua outra fonte sobre os mesmos sujeitos passivos contidos nos incisos I e II do artigo 195 do Estatuto Supremo, ou seja, de trabalhadores e de empresas, mas necessariamente a nova fonte deverá custear as prestações de assistência social, previdência social e saúde dos necessitados, de acordo com a previsão da lei, o que será feito de um modo geral em relação aos segurados, no caso da previdência social. Qualquer pessoa poderá ser escolhida, desde que tenha condições para contribuir, segundo o critério adotado pelo legislador. Nem se pode dizer que é implícita essa exigência de serem os mesmos sujeitos passivos, pois o legislador constituinte determinou a possibilidade de outras fontes serem criadas para a manutenção e expansão da seguridade social, independentemente que fossem de outros sujeitos passivos, pois mesmo assim serão novas fontes de custeio. 20

O referido inciso I, do artigo 154, da Lei Maior estabelece para tanto alguns requisitos a se observar: a- o primeiro requisito é formal, isto é, a nova contribuição deve ser instituída por lei complementar. Embora a oração do parágrafo 4º, do artigo 195 do Estatuto Supremo faça referência a "a lei poderá instituir’, essa lei é a complementar, pois o próprio parágrafo faz menção ao inciso I do artigo 154 da mesma norma, que prevê expressamente a necessidade de lei complementar para tratar da instituição de outros impostos. Não há necessidade de se verificar se a lei complementar tem hierarquia superior à lei ordinária, pois não há essa distinção na Lei Maior, apenas são definidas certas normas que precisam de quorum especial para determinadas matérias (art. 69), sendo uma questão de competência, definida na própria Lei Magna; b- desde que seja não-cumulativa e não tenha fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos discriminados na Constituição, isto é, impostos já existentes, que são os previstos nos artigos 153 (impostos da União), 155 (impostos dos Estados) e 156 (impostos dos Municípios). Isso também mostra que a contribuição social destinada a custear a Seguridade Social, prevista nos incisos I a III do artigo 195 da Lex Legum, pode ter o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo que outros impostos, além de ser cumulativa, porque há permissão constitucional nesse sentido, interpretando-se a contrario sensu o inciso I, do artigo 154 c/c §4º, do artigo 195 da Constituição. Apenas as "outras fontes" destinadas à manutenção e à expansão da Seguridade Social é que não podem ter fato gerador e base de cálculo de outros impostos já previstos no Estatuto Supremo.

Nesse ponto, poderia ser instituída contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias, desde que fosse por meio de lei complementar. O fato gerador e a base de cálculo não seriam os mesmos de outros impostos previstos na Constituição, salvo se a nova contribuição tivesse o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo do imposto de renda. A contribuição não seria cumulativa, pois incidiria uma única vez.

VII – AVISO PRÉVIO INDENIZADO

9. A contribuição previdenciária incide sobre verbas de natureza salarial e não sobre indenização. O inciso I, do artigo 195 da Constituição dispõe que a contribuição social do empregador incide sobre a folha de salários. A verba aviso prévio indenizado tem natureza de indenização, não sendo salário. Logo, mostra-se inconstitucional tal determinação. O STF já entendeu que a expressão folha de salários deve ser interpretada no sentido de o salário ser relativo ao empregado e não a autônomo. Pode-se aqui aplicar a mesma orientação. O artigo 457 da CLT define salário como o valor pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço. Não há serviço prestado se o pagamento é indenizado, como em relação ao aviso prévio indenizado.

Reza o inciso I, do artigo 28 da Lei nº 8.212 que se considera salário-de-contribuição, para o empregado, a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título durante o mês. O aviso prévio indenizado e as outras verbas não têm natureza de remuneração, mas de indenização, pois não decorrem da prestação de serviços. Logo, não poderia haver a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas indenizadas, em que não há prestação de serviços.

A Súmula 79 do extinto TFR já dispunha que não incidia a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

O aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço do empregado para todos os fins (§ 1º do art. 487 da CLT). Teria natureza salarial, porque se faz referência a salários do período no parágrafo 1º do artigo 487, da CLT. Este dispositivo mostra a projeção do aviso prévio, mas não que ele tem natureza salarial.

É de se destacar, porém, que a Previdência Social não considera para efeito da contagem de tempo de serviço o aviso prévio indenizado, que não projeta, para fins previdenciários, o contrato de trabalho por mais 30 dias, mas sim apenas o tempo efetivamente trabalhado. O artigo 55 da Lei nº 8.213/91 não faz referência a esse tempo, nem o artigo 60 do Regulamento da Previdência Social, estabelecido pelo Decreto nº 3.048/99.

A lei tributa de forma diferenciada o aviso prévio indenizado e as férias indenizadas, quanto à contribuição previdenciária. Sobre as férias indenizadas deixa de incidir a contribuição previdenciária (art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212), enquanto sobre o aviso prévio indenizado há a referida incidência. O tratamento deveria ser igual ao das férias indenizadas, que têm natureza de indenização, pois não são gozadas, por isso o empregador paga a indenização substitutiva. No aviso prévio indenizado ocorre o mesmo, o empregado não trabalha, recebendo de forma indenizada os 30 dias que o empregador deveria proporcionar para procurar novo emprego, mantendo seu salário. É, portanto, uma forma indireta de instituir tratamento desigual entre contribuintes que estejam em situação equivalente, violando o inciso II, do artigo 150 da Constituição e o princípio da igualdade (art. 5º, II, da Lei Maior).

A alínea e do parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212 previa que o aviso prévio indenizado não tinha a incidência da contribuição previdenciária, seja a do empregado ou a do empregador, entendendo que não se trata de salário, mas de pagamento indenizatório. O mesmo raciocínio pode ser utilizado em relação ao FGTS.

Somente a lei pode prever a instituição de tributos ou a sua majoração (art. 97, I e II, do CTN).

Apenas a lei pode definir o fato gerador do tributo e a sua base de cálculo (art. 97, III e IV do CTN), diante do princípio da reserva legal em matéria tributária. O artigo 28, I, da Lei nº 8.212 ou seu parágrafo 9º não dispõem expressamente que a contribuição previdenciária incide sobre o aviso prévio indenizado. Pouco importa que na atual redação do artigo 28 da Lei nº 8.212, de acordo com a redação da Lei nº 9.528, não constou a exceção de não incidir a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

Se não existe previsão na lei para a exigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, a referida contribuição não pode ser exigida, sob pena de afronta ao princípio da reserva legal tributária contido no inciso I do artigo 150 da Constituição.

O fato gerador tem de estar previsto em lei, em razão do princípio da legalidade tributária. Irrelevante, portanto, que o regulamento revogou hipótese que não contemplava a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. O Regulamento da Previdência Social não cria tributo.

Serve o aviso prévio indenizado para indenizar o empregado pelo término abrupto do contrato de trabalho, sem que haja trabalho nos 30 dias subsequentes. O empregado não está à disposição do empregador no período de aviso prévio indenizado, pois o contrato de trabalho já foi rescindido. Logo, não se pode considerá-lo como salário.

O aviso prévio indenizado não representa remuneração. Logo, sobre ele não incide a contribuição previdenciária.

A letra f, do inciso V do parágrafo 9º do artigo 214 do Regulamento da Previdência Social determinava que sobre aviso prévio indenizado não incidia a contribuição previdenciária. O regulamento interpretava corretamente o contido na lei e não era ilegal.

O inciso XXI do artigo 7º da Constituição não define a natureza jurídica do aviso prévio.

A Súmula 305 do TST trata da incidência do FGTS sobre o aviso prévio indenizado e não da contribuição previdenciária.

Não ocorreu o fato gerador da contribuição para se aplicar o artigo 116 do CTN.

Não existe contribuição previdenciária a exigir sobre aviso prévio indenizado para se aplicar os incisos I e II do artigo 195 da Constituição. A Lei Maior faz referência a incidência sobre folha de salários e não sobre aviso prévio indenizado.

O TST tem o mesmo entendimento:

Recurso de revista. Contribuição previdenciária. Incidência sobre o valor do aviso prévio indenizado. Acordo judicial. O entendimento da SBDI-1/TST é no sentido de que sobre a parcela recebida a título de aviso prévio indenizado não incide contribuição previdenciária, já que tal parcela possui caráter eminentemente indenizatória, porquanto o seu pagamento visa compensar o resguardo do prazo garantido em lei para se obter novo emprego. Assim, não se enquadra o aviso prévio indenizado na concepção de salário-de-contribuição definida no inciso I do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, na medida em que não há trabalho prestado no período pré-avisado, não havendo, por conseqüência, falar em retribuição remuneratória por labor envidado. Óbice do artigo 896,§4º, da CLT e da Súmula nº 333/TST. Recurso de revista não conhecido (TST RR 578/2004-039-01-00-1, 8ª T., Rel. Min. Dora Maria da Costa, DJU 19.12.08).

RECURSO DE REVISTA. DESCABIMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. A Lei n° 9.528/97, que alterou a Lei 8.212/91, excluindo o aviso prévio indenizado do rol das parcelas que não integram o salário de contribuição (art. 28, § 9º), também alterou o conceito de salário de contribuição, conforme o texto do art. 28, I, do referido diploma legal. Decorre daí que o aviso prévio indenizado não faz parte do salário de contribuição, pois não se destina a retribuir qualquer trabalho. A conclusão vem corroborada pela Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14.7.2005 (DOU de 15.7.2005), a qual, em seu art. 72, VI, -f-, expressamente dispõe que as importâncias recebidas a título de aviso prévio indenizado não integram a base de cálculo para incidência de contribuição previdenciária. Assim, se remanesciam dúvidas, quanto à integração ou não do aviso prévio indenizado no salário de contribuição, em face do contido na nova redação do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, em contraposição ao disposto no Decreto nº 3.048/99, em seu art. 214, § 9º, -f-, foram elas dirimidas pela própria Autarquia recorrente. Recurso de revista conhecido e desprovido (3ª T., RR 178200-13.2003.5.01.0053, j. 15/04/2009, Relator Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/5/2009).

VIII – CONCLUSÃO

10. Não se pode pretender exigir contribuição previdenciária sobre verbas que não têm natureza salarial, mas indenizatória, por meio de lei ordinária. O inciso I, do artigo 195 da Lei Magna dispõe que a contribuição previdenciária incide sobre verbas salariais. O parágrafo 4º, do artigo 195 da Constituição c/c o inciso I, do artigo 154 da mesma norma exige lei complementar para o estabelecimento de outras fontes de recursos para a Seguridade Social, como sobre aviso prévio indenizado.

Deixando-se de observar as regras anteriormente mencionadas, será inconstitucional toda exigência que pretender tributar, por intermédio da contribuição previdenciária prevista em lei ordinária, o aviso prévio indenizado.
NOTAS
1 - SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957, vol. I, p. 311.
2 - LACERDA, Dorval de. O contrato individual de trabalho. São Paulo: Saraiva, 1939, p. 165.
3 - GOMES, Orlando. O salário no direito brasileiro. São Paulo: LTr, edição fac-similada, 1996, p. 23.
4 - CATHARINO, José Martins. Tratado jurídico do salário, São Paulo: LTr, edição fac-similada, 1994, p. 90.
5 - MARANHO, Délio. Direito do trabalho. 16ª edição. Rio de Janeiro: FGV, 1992, p. 158.
6 - RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 6ª edição. Curitiba: Juruá, 1997, p. 299.
7 - NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 23ª ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 302.
8 - MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. 5ª ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 88.
9 - MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 212.
10 - MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho – Fundamentos jurídicos. 11ª edição. São Paulo: Atlas, 2010, p. 45.
11 - GOMES, Orlando. O salário no direito brasileiro São Paulo: LTr, 1996, p. 24.
12 - BARASSI, Ludovico. Il diritto del lavoro, Milão: Giuffrè, 1949, vol. 2º, p. 230.
13 - MAXIMILIANO, Carlos- Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro, Forense, 1981, pp. 129/30.
14 - MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 8ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965, p. 140.
15 - MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., 8ª ed., p. 141.
16 - PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 138.
17 - MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 452.
18 - GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/ aplicação do direito. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 40.
19 - FALCÃO, Amílcar de Araújo. Interpretação e integração da lei tributária, in RDA, vol. 40, p. 51.
20 - No mesmo sentido já fiz manifestação no meu Direito da seguridade social (26ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 148).
(Informações bibliográficas: MARTINS, Sergio Pinto Incidência da Contribuição Previdenciária sobre Aviso Prévio Indenizado. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 01/06/2010)