Cidade de Blumenau, Brasil

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terça-feira, 30 de outubro de 2012

Penhora online X princípio da menor onerosidade

 

Quando se trata de Direito, os chamados “princípios” servem como regras gerais, bases para decisões abstratas. Decisões judiciais favoráveis ao fisco, no entanto, têm mostrado que a funcionalidade de alguns métodos de cobrança levam vantagem na balança. É o que tem ocorrido com as penhoras online em contas bancárias de devedores no caso de execuções fiscais. A praticidade tem feito juízes, em troca de uma maior celeridade nos sempre intermináveis processos de cobrança, abrirem mão do direito do contribuinte de oferecer à penhora o bem menos oneroso.
É o que afirma o juiz federal Paulo Cesar Conrado, titular da 12ª Vara de Execuções Fiscais em São Paulo. No último dia 18, o juiz, que é professor de Direito Tributário na PUC-SP, na FGV-SP e no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, palestrou sobre o problema no XXVI Congresso Brasileiro de Direito Tributário do Idepe, em São Paulo. Segundo ele, a mudança de comportamento aconteceu desde a entrada em vigor da Lei 11.382/2006, que instituiu o bloqueio de valores em contas bancárias pela Justiça por meio do sistema BacenJud. “Entendendo-se que a penhora online é viável mesmo sem o prévio esgotamento de outras formas de constrição, tornou-se do executado o ônus de demonstrar a gravosidade da medida”, observa.
A Lei 11.382 alterou o Código de Processo Civil ao definir o dinheiro, em espécie ou em aplicação financeira, como prioritário entre os bens a serem penhorados, de acordo com o artigo 655 da norma. O artigo 655-A permitiu aos juízes solicitarem diretamente aos bancos as informações dos devedores, para determinar os bloqueios.
O entendimento, que ganha campo na Justiça, se deve, de acordo com Conrado, a um precedente aberto em 2010 pelo Superior Tribunal de Justiça. Ao julgar o Agravo Regimental no Agravo 1.230.232, relatado pelo hoje aposentado ministro Hamilton Carvalhido, a 1ª Turma da corte sacramentou: "Após as modificações introduzidas pela Lei 11.382/2006, o bloqueio de ativos financeiros pelo sistema BacenJud prescinde do esgotamento das diligências para a localização de outros bens passíveis de penhora".
Na prática, a decisão desidratou o artigo 620 do Código de Processo Civil, que institui o “princípio da menor onerosidade” ao prever que, “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.
“Acaso o bloqueio de saldo em conta bancária gere, para o executado, um encargo insuportável, comprometendo, por exemplo, o pagamento de seus compromissos ordinários, a ele, e apenas a ele, caberá alegar e provar tal situação”, afirma o juiz. “Teorica e pragmaticamente, o referido ‘princípio’ deixa de oficiar como uma espécie de diretriz interpretativa geral, passando a operar como uma técnica.”
Para o tributarista Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados, o Código Tributário Nacional é claro ao prever que a penhora online só deve ser determinada se o devedor não apresentar outros bens. “O artigo 185-A do CTN é lei especial para a matéria tributária, à qual o CPC só se aplica em caráter subsidiário”, lembra. “A execução fiscal deve ser garantida de forma equânime para as partes: assegurando o pagamento da dívida à Fazenda caso o contribuinte saia vencido, mas sem o onerar excessivamente até lá. Mesmo porque, e isso parece meio esquecido, ele também pode sair vencedor nos embargos.”
A inversão de valores pode causar estragos permanentes, afirma o tributarista André Luiz Andrade dos Santos, do Tostes e Associados Advogados. “A preocupação é maior quando o fisco se utiliza do expediente da cautelar fiscal, em que o bloqueio online é uma constante e raramente o executado consegue substituir o montante penhorado por outros bens”, explica. “Somam-se ainda as restrições do fisco quanto à utilização do seguro-garantia, os prazos maiores que a Fazenda tem para recorrer e o redirecionamento indiscriminado de execuções em face de ex-diretores e ex-gerentes como fatores que desequilibram a relação juridico-processual em desfavor do executado.”
De acordo com a advogada Mariana de Rezende Loureiro Almeida Prado, do Almeida Prado, Calil Advocacia, o uso da penhora online é mais indiscriminado em varas judiciais de comarcas pequenas, sem especialização em matérias fiscais. "Nas comarcas com foro fiscal especializado, na maior parte dos casos, é possível alcançar a penhora sobre outros bens que não o dinheiro. Já nas comarcas pequenas, a técnica é temerária", afirma.
Para Camila Vergueiro Catunda, do Vergueiro Catunda Advogados, que esteve presente à palestra do juiz Paulo Conrado na última quinta-feira (18/10), embora o palestrante tenha defendido que os juízes devem, no mínimo, confirmar se o devedor ofereceu bens à penhora, a prática nos fóruns tem sido diferente. "Muitos juízes já deferem a penhora online antes mesmo da citação do executado, e isso o CPC não prevê", alerta.
Camila, que é professora no IBET, defende uma aplicação conjugada, e não excludente, do CTN e do CPC. "Constatando o magistrado que as condições do artigo 185-A do CTN não se perfizeram, pode se socorrer da regra do CPC", sintetiza. "Essa é uma exigência no processo tributário imposta pelo CTN que não sofreu qualquer interferência da regra do CPC, que se aplica a todas as demais execuções, menos a fiscal." (Fonte: Revista Consultor Jurídico/Alessandro Castro)

Sócio com nome na certidão de dívida ativa pode responder à execução fiscal

É possível o redirecionamento da execução fiscal proposta contra pessoa jurídica aos seus sócios, cujos nomes constem da Certidão de Dívida Ativa (CDA). A tese, firmada em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi aplicada pela Primeira Turma para decidir um recurso sobre execução fiscal a favor do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O relator é o ministro Benedito Gonçalves.

No REsp 1.104.900, julgado em abril de 2009 pelo regime dos recursos repetitivos, a Primeira Seção firmou entendimento no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, cabe a ele provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), ou seja, que não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

No caso julgado agora pela Primeira Turma, o recorrente sustentou que os sócios não praticaram nenhum ato que justificasse sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, bem como que o INSS não demonstrou a sua ocorrência. O recorrente alegava que o caso não se amoldava à tese fixada no julgamento do recurso repetitivo e que isso não foi apreciado pela corte de origem, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2).

O ministro Benedito Gonçalves constatou que a tese cuja omissão se alega no recurso especial não foi apresentada perante o TRF2 por ocasião da oposição dos embargos declaratórios. “No caso concreto, o tribunal regional admitiu o redirecionamento da execução fiscal aos sócios em razão de estarem seus nomes incluídos na CDA”, afirmou o relator.
(Fonte: STJ)

Estratégia para barrar ´Refis´

O governo federal montou uma estratégia para barrar a reabertura do último programa de parcelamento especial de dívidas tributárias das empresas. Criado em 2009, o "Refis da Crise" permitiu às empresas com dívidas com a União até o fim de 2008, quando estourou a crise econômica mundial, obter condições especiais para honrar seus débitos. O deputado Sandro Mabel inseriu no meio de um artigo da Medida Provisória (MP) 574 uma permissão para que empresas com problemas fiscais recentes entrassem no programa de parcelamento de dívidas. O Palácio do Planalto é profundamente contrário à medida. A presidente Dilma Rousseff comunicou a ministra de Relações Institucionais, Ideli Salvatti, que o plano de Mabel não poderia ir à frente. Como a proposta de reabertura do "Refis da Crise" está no meio de um artigo importante para o governo na MP - que permite o parcelar débitos de Estados e municípios do PIS/Pasep - a operação para barrar o contrabando será mais complexa.(Fonte: Diário do Nordeste)

segunda-feira, 22 de outubro de 2012

Nenhum sistema tributário pode gerar privilégios (artigo de Raul Haidar)

 

 
Se todos queremos justiça tributária, somos obrigados a alterar as regras constitucionais que ainda asseguram privilégios às entidades religiosas, que há muito tempo estão separadas do Estado. Estado é Estado, religião é religião. Como cantava Riachão: cada macaco no seu galho.
Ora, no preâmbulo de nossa Constituição afirma-se que, para instituir um Estado Democrático, deve-se assegurar o exercício de direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos, etc.
Todavia, o artigo 150 da mesma Carta proíbe cobrança de impostos sobre templos de qualquer culto ou natureza.
Tal norma já figurou nas constituições anteriores, mas nem por isso deve ser mantida. Muitas situações e regras perduraram por mais tempo (a escravidão, por exemplo) e foram extintas com a evolução e as necessidades do contexto social.
Uma explicação ou justificativa para a imunidade seria a possibilidade de que, admitidos os impostos, os governos poderiam prejudicar as igrejas, impondo-lhes uma tributação insuportável. Por outro lado, tal benefício seria uma compensação pela atuação das igrejas nos serviços sociais de responsabilidade do Estado, como as chamadas santas casas, as escolas gratuitas, serviços sociais, etc.
Ambos os argumentos não resistem ao menor exame, se colocados diante da atual realidade do nosso país. Exigir impostos sobre as rendas não é complicado. Limites razoáveis impedem o efeito confiscatório, evitando que a atividade religiosa seja extinta.
Ainda que igrejas mantenham hospitais, seus serviços são remunerados pelo Estado, seja através do SUS, seja pelos convênios ou pelos usuários. As chamadas santas casas há muitos anos são estabelecimentos hospitalares ligados direta ou indiretamente a outros do mesmo ramo ou mesmo a escolas de enfermagem ou medicina, funcionando como qualquer empresa de prestação de serviços médicos. Aliás, já surgiram notícias pelo país todo de atos ilícitos praticados nessas empresas, nem sempre administradas de forma criteriosa.
O ensino ministrado em escolas de orientação religiosa como regra é custeado pelos alunos, sem necessidade de imunidade tributária. E mantendo o Estado escolas públicas, não há nenhuma razão para subsidiar o custo daquelas onde estudem filhos de pessoas que querem dar determinada formação a sua prole.
Quando uma instituição religiosa resolve manter escola para formação de seus futuros servidores (padres, pastores, ministros, rabinos, etc.) , deve arcar com sua manutenção, pois está a investir na formação de sua mão de obra, que no futuro manterá o seu funcionamento.
Afinal, deve-se observar o princípio da isonomia, pois se todos são iguais, não há razão para que algumas pessoas, em razão da religião que seguem, suportem uma carga tributária menor do que os que não tenham qualquer crença.
Por outro lado, já ocorrem enormes desvios do esforço nacional em favor de entidades privadas que não prestam contas a ninguém e até mesmo se comportam como multinacionais que, crescendo sem qualquer controle, tornam-se aos poucos um estado dentro do Estado.
Várias entidades que se intitulam igrejas já se transformaram em impérios econômicos, cujo poder ninguém sabe até onde vai e cujos lideres exercem esse poder de forma totalmente obscura ou mesmo através de ordem hereditária. Sabe-se que há, neste imenso país, igrejas que são objeto de concessão ou “franquia”, mediante pagamento em dinheiro e contrato de participação no faturamento.
Não há exagero em vermos tal situação como estado dentro do Estado. Afinal, há redes de comunicação (TV, Rádio, jornal) e até partidos políticos agindo abertamente como órgãos subordinados a instituições religiosas, onde é quase certa a subordinação dos eleitos não aos seus eleitores, nem mesmo ao Estado, mas à hierarquia da seita.
Também não se exagera quando atribui-se a tais organizações uso indevido ou pelo menos discutível dos recursos que arrecadam.
Ainda recentemente anunciou-se a inauguração de pelo menos 3 templos gigantescos em São Paulo, um deles, ao que parece o mais simples, orçado me cerca de R$ 400 milhões.
Há uma óbvia incoerência entre o que os líderes dessas religiões ou seitas pregam e o que praticam. Não importa qual o livro sagrado que supostamente estudam ou divulgam, mas o discurso é sempre o mesmo: fazer o bem, praticar a humildade, ajudar o próximo, etc.
Lamentavelmente, a pregação de humildade não é necessária , pois a grande maioria dos crentes é de despossuídos, de pobres, de gente que entrega parte de seu esforço, de seu trabalho, para a “obra”, seja lá o que for que isso signifique.
Ao lado dessa lição de humildade, comportam-se os pregadores com um exibicionismo e uma soberba capazes de humilhar até o sultão das mil e uma noites. Um não esconde de ninguém que acaba de comprar mais um avião, outro passando férias em luxuosa mansão no exterior, outro, em meio a uma turba de desesperados querendo espantar o demônio, diverte-se balançando seu braço de um lado para o outro, a exibir vistoso relógio de ouro!
Ora, se essas igrejas todas faturam tanto a ponto de investir milhões em prédios suntuosos, onde apenas vão rezar, orar, pregar etc., não há razão para benefícios fiscais. Talvez houvesse explicação se esses investimentos resultassem em hospitais ou escolas públicas.
Sendo inegável o poder dos veículos de comunicação sobre o povo, é imprescindível que as instituições (MP, OAB, etc.) exijam o cumprimento dos artigos 220 a 224 da CF, impedindo que instituições religiosas possam ser direta ou indiretamente permissionárias desses veículos. Note-se que os canais de TV e as frequências de rádio são limitados e como tal devem ser fiscalizados e regulados pelo Poder Público.
Aceitar que religiosos interfiram nos destinos do país e se transformem numa espécie de poder paralelo, permitindo que se sintam superiores às outras categorias de brasileiros, é caminhar em direção ao buraco da anarquia social. Outros países viveram e ainda vivem essa tragédia. Não são necessárias muitas pesquisas para saber quais são. Podem começar pela letra L, de Líbano.
Ainda dá tempo de fazer alguma coisa para mudar esse quadro, desde que o Congresso não atrapalhe muito. Não podemos nos esquecer que os deputados e senadores não são ETs, pois nós é que votamos neles.
Imunidade é exceção que não deve se aplicar a entidades que faturam milhões sem prestar contas a ninguém.

Restituição de IR de férias só pode ser pedida até dezembro

 

Termina no final deste ano o prazo para que os trabalhadores assalariados que venderam dez dias de férias em 2007 retifiquem as declarações do IR entregues em 2008 para poderem receber a restituição do imposto retido na fonte sobre o valor desse rendimento.

É importante observar um detalhe: ainda podem retificar a declaração e pedir a devolução do dinheiro apenas os contribuintes que venderam os dez dias e receberam o valor entre 22 de outubro e 31 de dezembro de 2007.

É que, segundo a instrução normativa në 936, de 5 de maio de 2009, que estabeleceu as regras para a devolução do dinheiro, o prazo para pedir a restituição é de cinco anos contados da data da retenção indevida.

Significa dizer que quem vendeu os dez dias e recebeu o dinheiro entre 1° de janeiro e 21 de outubro de 2007 já perdeu esse direito, pois os cinco anos já se esgotaram. Assim, uma pessoa que recebeu o dinheiro no dia 1° de dezembro de 2007 terá até 1° de dezembro deste ano para retificar a declaração e pedir a restituição.]

SEM TRIBUTAÇÃO

No início de 2009, a Receita estabeleceu que o valor referente aos dez dias de férias vendidos (também chamado de abono pecuniário) não deveria mais ser tributado. Por esse motivo, em maio foram definidas as regras para a devolução do IR pago a mais pelos contribuintes nos cinco anos anteriores (entre 2004 e 2008).

Para receber o dinheiro de volta, será preciso retificar a declaração entregue em 2008. Para isso, é necessário baixar o programa do IR de 2008 no site da Receita e fazer duas alterações.

Primeira: o valor recebido pelos dez dias de férias vendidos será excluído da ficha "Rendimentos recebidos de pessoa jurídica". Importante: o valor da coluna "IR retido na fonte", dessa mesma ficha, não deve ser alterado.

Segunda: esse mesmo valor será incluído na linha "Outros" da ficha "Rendimentos isentos e não tributáveis" (nessa linha, indique "Abono pecuniário de férias".

Se, com a retificação, aumentar o valor da restituição, a diferença (entre o saldo a restituir da declaração e o valor já restituído) será devolvida automaticamente. Para isso, basta que o contribuinte indique um banco e uma conta para que a Receita credite o dinheiro.

Exemplo: contribuinte teve restituição de R$ 1.000 na declaração original. Se, com a retificadora, o valor passar para R$ 1.500, ele receberá mais R$ 500 na conta indicada na nova declaração.

Se, com a retificação, resultar pagamento indevido, a restituição ou compensação do IR pago indevidamente na declaração original deverá ser feita mediante o uso do programa Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (Per/Dcomp), disponível no site da Receita.

Exemplo: contribuinte teve IR a pagar de R$ 1.800 na declaração entregue em 2008. Com a retificação, seu IR devido passa a ser de R$ 600. No caso, ele terá de pedir de volta os R$ 1.200 pagos indevidamente.

Para isso, será preciso baixar o programa PER/Dcomp, preenchê-lo e enviá-lo à Receita. Normalmente, em alguns meses a Receita credita o dinheiro na conta indicada pelo contribuinte. O valor será corrigido pela Selic desde maio de 2008 (hoje, essa correção é superior a 44%).

ÚLTIMO ANO

Este é o último ano em que os contribuintes poderão pedir de volta o IR pago indevidamente sobre o abono pecuniário daqueles cinco anos. Os valores de 2004 a 2006 já prescreveram entre 2009 e 2011.

No caso dos valores recebidos em 2008, o acerto de contas já foi feito nas declarações entregues em 2009. A partir de 2009 as empresas deixaram de reter o tributo quando pagavam o abono pecuniário a seus empregados.

(Fonte: Jornal Folha de São Paulo/Marcos Cézari)

quinta-feira, 18 de outubro de 2012

IPI: Corte do imposto sobre carros pode ser renovado


As quedas nas vendas de carros novos em setembro - de 31,4% em relação a agosto - e de 10,2% na primeira quinzena de outubro ante igual período do mês passado podem levar o governo a renovar mais uma vez a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). A decisão do ministro da Fazenda, Guido Mantega, só será tomada nos últimos dias do mês, mas a tendência é de que o benefício, que acaba no dia 31, seja estendido até dezembro para dar fôlego extra à atividade econômica na reta final de 2012. 

A prorrogação da redução do IPI também pode servir de ponte para a entrada em vigor do novo regime automotivo em 1.º de janeiro. O modelo prevê redução do imposto para carros mais econômicos e fabricados com maior uso de peças nacionais.

Na avaliação de fontes do governo, não faria sentido o fim do incentivo a apenas dois meses do início do regime automotivo, concluído há duas semanas depois de duras negociações entre o governo e dirigentes do setor automobilístico.

Uma fonte do governo ressalta que Mantega sempre deixa para o último momento a decisão sobre a prorrogação depois de analisar dados de estoque, vendas, preços ao consumidor e emprego. Já houve casos, este ano, em que o ministro estava decidido a não fazer a prorrogação, mas voltou atrás no último instante em função da necessidade de estimular a produção industrial e a atividade econômica.

Fôlego. O ministro ainda não conversou com as montadoras, o que deve ocorrer nos últimos dias do mês. Dentro do setor já há uma expectativa de que haverá a extensão do benefício. Os empresários avaliam que o governo não deixará o segmento perder fôlego e a queda nas vendas será um bom argumento a ser levado às negociações.

A preocupação do ministro e das empresas é evitar declarações antecipadas sobre o assunto para não prejudicar o esforço de vendas nos últimos dias de validade do incentivo fiscal. Uma notícia sobre a prorrogação da queda do IPI pode levar o consumidor a adiar a compra. Muitas concessionárias usam a data de término do IPI reduzido como estratégia de marketing para atrair o consumidor.

A queda do IPI entrou em vigor no dia 22 de maio com validade até 30 de agosto, mas foi renovada por mais dois meses para estimular as vendas. A medida representou renúncia de arrecadação no período de R$ 800 milhões, segundo cálculos do governo. Como contrapartida, Mantega exigiu a manutenção dos níveis de emprego e a redução de preços ao consumidor.

A queda do tributo tem sido adotada como política de curto prazo para socorrer a economia em momentos de fraco crescimento por conta dos efeitos de crises internacionais. Além de automóveis, estão com IPI reduzido produtos da linha branca, móveis e luminárias, bens de capital e materiais de construção.

No caso dos automóveis nacionais, o IPI foi zerado para modelos 1.0 e reduzido à metade para aqueles com motor até 2.0. Somado a um bônus oferecido pelas montadoras, os preços dos automóveis novos caíram em média 5% a 10%.

Em agosto, quando supostamente o benefício seria suspenso, houve corrida às lojas e as montadoras registraram venda recorde de 420 mil veículos.
(Fonte: Jornal O Estado de São Paulo/Renata Veríssimo/Adriana Fernandes)

Pensão alimentícia é dedutível do Imposto de Renda


Ao rejeitar Embargos de Declaração interpostos pela Fazenda Nacional, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) manteve, na prática, acórdão favorável à dedução do Imposto de Renda dos valores pagos a título de pensão alimentícia, mesmo sem decisão judicial. A sessão de julgamento aconteceu na quarta-feira (17/10/12).

O relator da matéria, juiz federal Adel Américo Dias de Oliveira, registrou em seu voto: “Na linha do posicionamento trilhado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, entendo que, embora a previsão legal seja a de que podem ser deduzidos da base de cálculo do Imposto de Renda os valores pagos a título de alimentos ou pensões, ‘em cumprimento de acordo ou decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais’, a interpretação deve ser homogênea e sistêmica, conjugada ao Sistema Tributário Nacional, o que implica concluir que a pensão alimentícia é dedutível da base de cálculo do Imposto de Renda, seja ela decorrente de decisão judicial ou não, mas desde que devidamente comprovada”.

Após decisão da Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte favorável ao contribuinte, a União recorreu à TNU, mediante incidente de uniformização de jurisprudência. Alegou, entre outros fundamentos, que o acórdão recorrido diverge da jurisprudência do STJ, ressaltando que o acordo de pensão alimentícia, não homologado judicialmente, não serve para dedução do imposto de renda. (Fonte: Conselho da Justiça Federal).

segunda-feira, 15 de outubro de 2012

IR 2012: Receita libera consulta ao quinto lote de restituição

A Receita Federal liberou dia 8/10, a consulta ao quinto lote de restituição do Imposto de Renda Pessoa Física 2012. O órgão também divulgará lotes residuais dos exercícios de 2011, 2010, 2009 e 2008. A relação dos beneficiados ficará disponível na página da Receita na internet. A consulta também pode ser feita por meio do Receitafone (146).
O dinheiro será depositado no próximo dia 15, nas contas informadas na declaração do Imposto de Renda. Ao todo, a Receita liberará R$ 1,5 bilhão para 1.574.219 contribuintes. Em relação ao lote de 2012 (ano calendário 2011), serão beneficiados 1.542.538 contribuintes, que receberão R$ 1,438 bilhão. As restituições serão acrescidas de 4,29%, correspondentes à taxa básica de juros, a Selic, entre maio e outubro deste ano. A Receita pagará ainda R$ 33,4 milhões a 17.759 contribuintes que declararam Imposto de Renda em 2011 e terão a restituição corrigida em 15,04%.
A Receita também informou que 5.799 contribuintes receberão R$ 13,5 milhões referentes ao lote da malha fina de 2010, com correção de 25,19%. No lote de 2009, serão creditadas restituições para 4.196 pessoas, em um total de R$ 8,6 milhões. A correção totalizará 33,65%. Em relação ao lote de 2008, 3.927 contribuintes receberão R$ 6,5 milhões, atualizados pela taxa Selic de 45,72%.
A restituição ficará disponível no banco durante um ano. Caso o valor não seja creditado, o contribuinte deverá ir a qualquer agência do Banco do Brasil ou ligar para os telefones 4004-0001 (capitais), 0800-729-0001 (demais localidades) e 0800-729-0088 (pessoas com deficiência auditiva). Nesse caso, o contribuinte deverá agendar o crédito em qualquer conta-corrente ou poupança, em seu nome, em qualquer banco. (Fonte:Exame.com)

É possível herdar as dívidas dos pais com o Fisco?

A regra de que o herdeiro não será obrigado a quitar dívidas que ultrapassem o ativo deixado pelo falecido a título de herança também se aplica aos débitos tributários, sejam municipais, estaduais ou federais. Ou seja, as dívidas do morto são pagas somente até os limites da herança, inclusive as tributárias.
Todavia, é importante ressaltar que, com o falecimento de qualquer pessoa, os valores dos bens, direitos e dívidas devem ser apurados por quem aceitar a herança. Se houver bens a serem transmitidos, sobre esse patrimônio incidirá o Imposto de Transmissão em Razão da Morte (ou Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações - ITCMD), que deve ser pago pelos herdeiros. Portanto, para que os bens deixados lhes sejam transmitidos, faz-se necessária a quitação deste imposto, cuja alíquota varia de um estado para o outro.
(Fonte:Exame.com/Rodrigo da Cunha Pereira)

Pagar impostos consome 2.600 horas anuais (artigo de Eduardo Machado)

 

Eduardo Machado1 81x105 Pagar impostos consome 2.600 horas anuais. Veja análise de Eduardo MachadoEmpresas brasileiras gastam 2.600 horas (3,6 meses) pagando impostos, segundo levantamento da Latin Business Chronicle’s (LBC). O mesmo estudo classifica o Brasil como o país com o pior sistema tributário da America Latina. Para se ter uma ideia da dificuldade imposta pelo fisco, um funcionário precisaria de mais de um ano para ficar em dia com a tributação.
Para o ex-presidente do Conselho Consultivo da Confederação Nacional dos Jovens Empresários (Conaje) e especialista do Instituto Millenium, Eduardo Machado, a burocracia é tão prejudicial quanto o alto valor dos tributos cobrados das empresas. “A preocupação com questões administrativas tira o foco dos empresários de questões importantes como a inovação e o desenvolvimento”.
Machado propõe a reformulação do sistema tributário. Ele afirma que o modelo de arrecadação de impostos não pode ser pensado como um instrumento de punição para empresários desonestos. “O sistema tributário acaba submetendo os empresários que cumprem com suas obrigações para um emaranhado de regras extremamente pouco competitivo”, afirma.
Além da redução da carga tributária, o administrador chama atenção para a aplicação dos recursos. “A gente ainda tem uma parte de custeio muito elevada”. Machado explica que o aumento da arrecadação não pode ser acompanhado de um aumento do custeio da máquina pública. Ele acredita que os impostos deveriam ser usados para fomentar a inovação e o desenvolvimento através da ampliação do acesso a educação.
O ranking
O ranking da LBC avalia os impostos corporativos, os impostos como uma porcentagem dos lucros, o número de formulários de declarações fiscais e o tempo gasto para preenchê-las todos os anos em 18 países latino-americanos. Os dados avaliados correspondem ao primeiro semestre deste ano e foram obtidas no Banco Mundial, na consultoria KPMG e na Fundação Heritage.
(Fonte:Instituto Millenium)

quinta-feira, 11 de outubro de 2012

Impostos sobre presentes do Dia da Criança chegam a 72%


Os tributos representam a maior parte do preço de alguns dos presentes preferidos pelas crianças. O motivo, segundo João Eloi Olenike, presidente do IBPT, é que o brinquedo não é considerado um bem essencial.

Os videogames são os produtos mais tributados. Segundo cálculos do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), 72,18% do preço vem de impostos embutidos. Sem as taxas, um videogame vendido por R$ 1.400 sairia por R$ 389.

O mesmo acontece com outros presentes comuns no Dia da Criança. Bicicletas, bolas de futebol e tênis nacionais têm carga tributária superior a 40%. O livro é o único presente com imposto mais baixo: 15,5%.

Olenike afirma que a lei brasileira garante tributos menores para bens considerados essenciais -como alimentos ou remédios- e maiores para produtos de luxo ou que fazem mal à saúde, como o cigarro.

Ele defende, entretanto, que essa lógica da legislação precisa ser revista. "De forma alguma se justifica essa tributação sobre os produtos de diversão. Essa mentalidade é retrógrada há muito tempo", afirma.

O presidente do IBPT afirma que o micro-ondas é outro exemplo de item muito tributado. A alíquota do Imposto Sobre Importação (IPI) do eletrodoméstico aumentou para 35% em maio deste ano.


"É como se o forno de micro-ondas fosse um bem supérfluo ou de luxo. Mas é um eletrodoméstico necessário em todos os lares."

O tênis, afirma Olenike, é outro produto que deveria ser acessível a toda a população. Mas as taxas são altas: de 44% a 58% do preço.

Os preços incluem vários tributos: ICMS, IPI, PIS e Cofins. Se o produto for nacional, são consideradas ainda as contribuições que a indústria paga ao INSS e o FGTS sobre a folha de pagamento.

Caso o produto seja estrangeiro, é cobrado o Imposto de Importação.

Para o presidente do IBPT, "é muito importante que as pessoas saibam quanto imposto estão pagando. Assim, podem cobrar o retorno desses valores em serviços públicos de qualidade." (Fonte:Folha de São Paulo)









Ração para cães e gatos em embalagens com mais de dez quilos paga 10% de IPI


A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, nas rações para cães e gatos em embalagens com mais de dez quilos, incide alíquota de 10% relativa ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). O entendimento vai ao encontro do que sustentou a Fazenda Nacional em recurso contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que havia fixado alíquota zero sobre tais produtos.

A controvérsia girou em torno do correto enquadramento do produto na Tabela do IPI, com vistas à definição da alíquota a ser empregada na operação de industrialização – se genérica ou específica.

Na tabela, no item 23.09 (Preparação dos tipos utilizados na alimentação de animais), há o subitem 23.09.10.00 (Alimentos para cães e gatos, acondicionados para venda a retalho) e o subitem 23.09.90 (Outras), na qual há a subposição 23.09.90.10 (Preparação destinada a fornecer ao animal a totalidade dos elementos nutritivos necessários para uma alimentação diária racional e equilibrada – alimentos compostos completos).

Inicialmente, o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, votou no sentido de manter o entendimento do TRF4. Para o relator, o fato de o produto suprir as necessidades nutricionais dos cães e gatos possibilitaria o enquadramento na subposição 23.09.90.10 (alíquota de 0%), por conter descrição específica, devendo prevalecer sobre a posição 23.09.10.00 (alíquota de 10%), pois se refere a produto cuja composição lhe atribui característica essencial, qual seja, a de ser composto completo.

Enquadramento próprio

No entanto, a posição vencedora foi a do ministro Benedito Gonçalves, para quem os alimentos para cães e gatos, acondicionados para venda a retalho, têm enquadramento próprio na Tabela do IPI (Código 23.09.10.00), “razão pela qual é inadequada a sua inclusão em código genérico [outros], de caráter residual”.

O ministro explicou que a diferenciação entre os itens da tabela leva em consideração o princípio da seletividade: os alimentos para cães e gatos são destinados a público com alto poder aquisitivo, que opta pelo fornecimento de tais alimentos, em vez de utilizar formas mais básicas de nutrição.

Para reforçar o entendimento, o ministro destacou que o código dos alimentos compostos para outros animais (23.09.90.10) refere-se a produtos mais essenciais, pois se destinam à alimentação de animais como bovinos, equinos e aves, os quais, em geral, servem à produção de renda para trabalhadores rurais e ainda à alimentação da população.

O ministro Benedito ainda ponderou que “o enquadramento das rações para cães e gatos no tópico das rações completas terminaria por ‘esvaziar’ o item referente às rações para cães e gatos vendidas em retalho, pois não sobrariam produtos significativos a serem enquadrados em tal categoria”.

Acompanharam esse entendimento os ministros Teori Zavascki e Arnaldo Esteves Lima.

(Fonte: STJ)



terça-feira, 9 de outubro de 2012

Prescrição intercorrente no âmbito da execução fiscal (artigo de Guilherme Chagas Monteiro)



A execução fiscal é o procedimento para cobrança de créditos já constituídos pelos órgãos lançadores, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional (Exemplo: Secretaria da Receita Federal do Brasil, INCRA, Fundo Gestor do FGTS, entre outros.) e rege-se pela Lei 6830/1980 (Lei de Execuções Fiscais — LEF) que trata especificamente da cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública.
“Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que ingresse em juízo com a ação de cobrança (ação de execução). Fluindo esse período de tempo sem que o titular do direito subjetivo deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, dar-se-á o fato jurídico da prescrição. A contagem do prazo tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para referir-se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação) do devedor.” (CARVALHO, Paulo de Barros, página 470)
Nestes termos, inadimplida a obrigação no âmbito administrativo e esgotados todos os prazos constitucionalmente estabelecidos para exercer sua defesa quanto à impugnação do crédito, faz-se necessário a remessa à Procuradoria da Fazenda Nacional para apuração e inscrição em Dívida Ativa do montante devido para consequente ajuizamento da execução fiscal.
Eis o título executivo que ensejará a propositura da execução fiscal.
Esta Dívida Ativa, nos termos do artigo 3º da LEF, regularmente inscrita, goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade.
Portanto é pressuposto para o ajuizamento da execução fiscal que o crédito esteja previamente constituído pelo lançamento e que haja o título executivo pela inscrição do débito em dívida ativa (Certidão de Dívida Ativa — CDA).
Assim, visa a execução fiscal o recebimento do crédito tributário, com seus consectários legais, satisfazendo-se a obrigação tributária por meio de um pronunciamento judicial.
Constituído definitivamente o crédito pelo lançamento e inscrito em dívida ativa, tem então a Fazenda Pública cinco anos para o ajuizamento da execução fiscal nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional.
Da PrescriçãoO artigo 174 do CTN dispõe sobre o prazo de prescrição da cobrança do crédito tributário já constituído definitivamente pela autoridade administrativa nos ditames do artigo 142 também do CTN.
A prescrição é a perda do direito à ação para cobrança do crédito tributário, sendo caracterizada como hipótese de extinção do crédito tributário nos termos do artigo 156 inciso V do CTN.
Por exigir a constituição do crédito tributário, não se vislumbra a possibilidade de uma prescrição, quiçá intercorrente, no âmbito do processo administrativo tributário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e do Conselho de Contribuintes).
Nestes termos existe a súmula 11 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria 106/2009 que unificou o entendimento dos Conselhos) que reza: “Não se aplica a prescrição intercorrente no Processo Administrativo Fiscal” bem como existia a súmula do 1º Conselho de Contribuintes, 11 (DOU 1 de 26/06/2006) e a súmula 7 do 2º Conselho de Contribuintes (DOU 26/09/2007) bem como a súmula 4/2003 do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo.
O prazo prescricional para a Fazenda inicia-se somente com a notificação da decisão final do processo administrativo fiscal, ficando o prazo, até tal notificação, suspenso nos termos do artigo 151 do CTN.
O referido prazo de cinco anos do artigo 174 do CTN decorre de vontade do legislador.
Para que não se eternizasse o prazo para cobrança, sabiamente o legislador estabeleceu o prazo razoável de cinco anos aos débitos tributários, sendo que transcorrido esse prazo, haveria extinção do crédito tributário e por isso deve a Fazenda Pública estar atenta a tal prazo para que haja eficiência no recebimento do crédito.
Com a propositura da execução fiscal antes do término do prazo de cinco anos, a sociedade, através de seu representante legal, qual seja, o Procurador da Fazenda Nacional, tem mais uma chance de arrecadação do montante devido e não pago no prazo e forma devidos, o que trará, com a arrecadação tributária, inúmeros benefícios sociais com a alocação de tais recursos recuperados nos mais variados setores do país como a saúde, educação, infra-estrutura, projetos sociais e aparelhamento dos Poderes Públicos.
Proposta a execução fiscal, repita-se, dentro do prazo legal de cinco anos, deve a União (Credora/Exequente) dar andamento ao processo no sentido de localizar o devedor e seus bens.
Para evitar uma inércia da Fazenda Pública na recuperação do crédito público, o legislador estabeleceu mecanismos para que não se deixasse, uma vez proposta a execução fiscal, a Fazenda dar o regular e efetivo andamento processual e com isso criou-se a figura da “prescrição intercorrente”.
Da Prescrição IntercorrenteEsta é caracterizada pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo executivo. É fenômeno endoprocessual.
Ultrapassada a fase de propositura da ação fiscal com o despacho do juiz que ordena a citação (nos termos dos artigos 8º, parágrafo 2º da LEF e 174, parágrafo único, inciso I do CTN com a redação da Lei Complementar 118/2005), afastando a prescrição tributária em si, este interrompe a prescrição, iniciando, somente então, o suposto prazo quinquenal de uma provável prescrição intercorrente, caso haja inércia continuada e ininterrupta da Fazenda.
Diz-se que ocorre hipótese de prescrição intercorrente, se é que efetivamente existente, em situações nas quais há comprovada e inconteste inércia do Credor em promover diligências no sentido de obter a satisfação do crédito exequendo.
Daniel Monteiro Peixoto (página 11), utilizando-se da jurisprudência do STJ, delimita seis momentos para o cômputo do termo inicial para contagem da prescrição e prescrição intercorrente:
“Fala-se em contagem: i) ora da data da constituição definitiva do crédito; ii) ora da data do despacho da petição inicial da execução fiscal pelo juiz; iii) da data da citação da parte contrária; iv) da data da suspensão da execução ante a falta de localização do devedor para a citação, ou dos seus bens, para a penhora (artigo 40 da LEF); v) a partir de um ano após o despacho que determina a suspensão da execução (artigo 40, parágrafo 2º da LEF; e, vi) da data em que determinado o arquivamento dos autos, logo após o transcurso do prazo anterior.”
Tal figura deixa de existir quando a União se mostra ativa no andamento processual, tanto na propositura da ação executiva quanto na busca do executado e de bens que possam satisfazer a finalidade da execução fiscal.
Com o ajuizamento do executivo fiscal e com a realização de diligências (sem negligência) por parte da Fazenda Pública para localização do executado ou de seus bens, ou havendo causas de suspensão (artigo 151 do CTN) ou de interrupção (artigo 174, parágrafo único do CTN) do prazo prescricional não se poderia penalizar a administração com a prescrição intercorrente pelo fato de haver um impedimento na cobrança do crédito.
Nem se poderia falar em prescrição intercorrente por culpa inerente a mecanismos da justiça nos termos da súmula 106 do STJ que reza:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.
É princípio jurídico dos mais elementares que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Nisto mesmo se funda a súmula 106 do STJ, que criou mecanismos para evitar que a parte diligente no processo seja prejudicada pela evasão empreendida pela parte que não age com lealdade.
Outrossim, o parágrafo 4º do artigo 40 da Lei 6830/1980 não estabelece em seu corpo de texto um motivo específico para reconhecer a prescrição, como prevê a súmula 106 do STJ.
A Lei 11051/2004, norma de natureza processual, com aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso, acrescentou o referido parágrafo 4º ao artigo 40 da Lei 6830/80, que passou a vigorar com a seguinte redação:
“Artigo 40 — O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
2º - Decorrido o prazo máximo de um ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
4o - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decreta-la de imediato. (Incluído pela Lei 11.051 de 2004).
5o - A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no parágrafo 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei 11.960 de 2009).
A referida lei 11051/2004, contudo, alterou, significativamente, a jurisprudência do STJ, pois, anteriormente a tal lei, decidia-se reiteradamente que a prescrição intercorrente não poderia ser reconhecida de ofício pelo juiz da execução fiscal uma vez que esta versa sobre direito de natureza patrimonial, e, portanto, sobre direitos disponíveis, nos termos dos artigos 166 do Código Civil bem como dos artigos 16, 128 e 219, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil, dependendo, então, de provocação da parte interessada.
A base legal para tanto partia do artigo 219, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil, que até a edição da Lei 11280/2006, consignava que: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato”, porém, a nova redação agora dispõe: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.
A partir da lei 11051/2004 em atenção ao princípio da economia processual, com a nova redação do parágrafo 4º do artigo 40, e com a alteração do artigo 219, parágrafo 5º, do Código e Processo Civil pela lei 11280/2006, passou-se a admitir a prescrição intercorrente de ofício, mas, somente após a prévia oitiva da Fazenda Pública.
O Ministro Teori Albino Zavascki em Recurso Especial, descreve bem a mudança de jurisprudência do STJ:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. DIREITO PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE, A PARTIR DA LEI 11.051/2004”.
1. A jurisprudência do STJ sempre foi no sentido de que "o reconhecimento da prescrição nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não pode ser feita de ofício pelo juiz, ante a vedação prevista no artigo 219, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil" (RESP 655.174/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09.05.2005).
2. Ocorre que o atual parágrafo 4º do artigo 40 da LEF (Lei 6.830/80), acrescentado pela Lei 11.051, de 30.12.2004 (artigo 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe arguir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência à hipótese dos autos.
3. Recurso especial a que se dá provimento. (REsp 873.271/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, julgado em 06.03.2007, DJ 22.03.2007 página 309)”
O STJ, porém, em 12/12/2005 - DJ 08.02.2006, editou a súmula 314, nestes termos:
“Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.”
Referida súmula não faz menção expressa ao despacho de arquivamento provisório após o prazo de um ano bem como à intimação da Fazenda da suspensão ou do próprio arquivamento provisório, dando a entender que transcorrido o prazo de um ano da suspensão, se iniciaria o prazo da prescrição intercorrente.
A Prescrição Intercorrente no âmbito da Execução Fiscal Federal — Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.Adequando à evolução legislativa e jurisprudencial, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por suas notas, atos declaratórios e pareceres, que vinculam a instituição, também evoluiu e hoje segue a jurisprudência majoritária dos Tribunais superiores, de acordo com a legalidade estrita.
Assim, nos termos da jurisprudência hoje firmada, a prescrição intercorrente, legalmente estabelecida, é de plena aplicação e reconhecimento por parte da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nos casos assim detectados nas execuções fiscais federais quando, verificado retroativamente no tempo, constata-se sua incidência.
Bibliografia:
ALEXANDRE, Ricardo, Direito Tributário Esquematizado. 2ª edição. São Paulo, Editora Método, 2008.
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Decadência e Prescrição em Matéria Tributária, Artigo de Paulo César Conrado. Execução fiscal em matéria tributária: Decretabilidade ex officio da prescrição intercorrente. 2ª edição São Paulo, MP Editora, 2010.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17ª edição. São Paulo, Editora Saraiva, 2005.
LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da prescrição e da decadência. São Paulo, Editora Saraiva, 1939.
LOPES, Mário Luís Rocha. Processo Judicial Tributário – Execução Fiscal e Ações Tributárias. 4ª edição. Rio de Janeiro, Editora Lumen Júris, 2007.
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, Secretaria de Reforma do Judiciário. Estudos sobre Execuções Fiscais no Brasil. São Paulo, 2007.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 1ª edição. São Paulo, Editora Método, 2009.
PEIXOTO, Daniel Monteiro. Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal: Vertentes do STJ e as Inovações da lei n. 11.051/2004 e da Lei Complementar n. 118/2005. Revista Dialética de Direito tributário nº. 125, São Paulo, Editora Dialética, 2006.

Os paradoxos do Direito Penal Tributário brasileiro (artigo de Igor Mauler Santiago)




“O Antigo Regime está inteiro aí: uma regra rígida, uma prática mole; assim é o seu caráter.”[1]
Com as devidas adaptações, a crítica de Tocqueville continua válida para o Direito brasileiro atual: temos uma severa lei de licitações, mas dela excepcionamos a Petrobrás[2], a Copa do Mundo, as Olimpíadas e o PAC[3]; instituímos tributos, multas e juros escorchantes, mas somos pródigos em anistias e parcelamentos especiais; multiplicamos os crimes, mas vulgarizamos o princípio da insignificância e os casos de prescrição[4]...
Não se trata aqui de conjurar todos esses enternecimentos —que são devidos em alguns casos, e mesmo insuficientes em outros—, e sim de constatar que gostamos de parecer mais duros do que somos, e até do que deveríamos ser.
Em suma: via de regra pecamos por falta, às vezes por excesso, mas sempre por meio de um jogo de esquivas que torna o nosso sistema jurídico perigosamente ininteligível e disfuncional.
A coluna de hoje cuidará dessa aporia no campo do Direito Penal Tributário.
Comecemos pelos excessos de rigor. Tome-se o artigo 168-A, parágrafo 1º, II, do Código Penal, que equipara à apropriação indébita previdenciária a conduta daquele que deixa de “recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços”.
Ora, qual tributo não repercute no custo dos produtos ou serviços comercializados pelo agente econômico que o paga? O alcance do dispositivo é muito maior que o do artigo 166 do CTN, limitado ao repasse jurídico dos tributos indiretos, raiando à pura e simples criminalização da inadimplência.
Mesmo a apropriação indébita previdenciária, em sua formulação original (artigo 168-A, caput, do Código Penal), exige temperamento, visto ser fictícia a própria retenção —na prática, o empregador opera com duas obrigações autônomas: o salário líquido e a contribuição, das quais a primeira normalmente tem preferência em caso de escassez de recursos. Acertadas, assim, as decisões que aplicam a tais situações-limites a exclusão da ilicitude (estado de necessidade) ou da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).
Resta saber se essa prudência judicial se repetirá quanto à nova lei de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, alterada pela 12.683/2012). Trata-se de indagar se, com a revogação da lista taxativa de crimes antecedentes, a sonegação fiscal se incorporou a tal categoria[5]. Discordando da cara Heloísa Estellita[6], entendemos que não, por termos como certo: (a) que a sonegação fiscal não gera riqueza nova para o contribuinte, apenas mantendo de forma ilícita em suas mãos a parcela que deveria ter transferido ao Estado; e, ademais, (b) que os valores correspondentes ao tributo sonegado não provêm, “direta ou indiretamente, de infração penal”, mas de fato gerador necessariamente lícito (CTN, artigo 3º). Nesse ponto, estamos na tranquilizadora companhia de Misabel Derzi[7].
Uma última demasia reside na criminalização do erro do contribuinte ou da sua discordância com a exegese fazendária das leis fiscais. No lançamento por homologação, como é sabido, incumbe ao particular identificar e interpretar os dispositivos de lei aplicáveis aos fatos que pratica. E isso praticamente por sua conta e risco, pois o único subsídio oficial com que pode contar é o moroso e parcial procedimento de consulta.
Nesse quadro, é possível que erre de boa-fé e é certo que —mesmo tendo razão, o que só se saberá ao fim do processo administrativo ou judicial de discussão da dívida— será posto na condição de inadimplente. O recurso à intimidação penal é descabido em qualquer dos casos (os crimes tributários só se punem na modalidade dolosa: Código Penal, artigo 18, parágrafo único), mas tem sido moeda corrente no âmbito de planejamentos tributários não convalidados ou de discussões tão singelas quanto a da correta classificação contábil de certos bens, para efeito de creditamento do ICMS.
Até aqui, quem desconhecesse os meandros do assunto pensaria que temos um sistema penal-tributário draconiano, implacável. Mas aí intervém o principal fator de seu amolecimento, que de quebra desmarcara a sua verdadeira razão de ser: a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo sonegado.
Deixando de lado a resenha histórica, saltamos direto para o artigo 34 da Lei 9.249/1995, ainda vigente, que condiciona o benefício à quitação à vista, efetuada antes do recebimento da denúncia. A Lei do Refis (Lei 9.964/2000, artigo 15) suspendeu a punibilidade quanto aos tributos incluídos no programa antes do mencionado ato processual, extinguindo-a após a satisfação da última parcela. Forte na retroação benigna e na inaplicabilidade de condição impossível, o STF estendeu os favores aos optantes pelo Refis já denunciados quando da entrada em vigor do diploma[8].
A Lei do PAES (Lei 10.684/2003, artigo 9º) foi ainda mais generosa, ao vincular a suspensão da punibilidade a qualquer parcelamento e ao suprimir a exigência de que a adesão antecedesse o recebimento da denúncia. Aplicando-se inclusive aos parcelamentos ordinários, a flexibilização do marco temporal decerto valia também para o pagamento à vista[9].
A evolução, apesar da leniência crescente, barrou construções ainda mais arrojadas, como a que equiparava o parcelamento à novação, com o condão de extinguir de imediato o débito originário —e, junto com ele, o crime de que fosse objeto. A tese chegou a prevalecer no STJ[10], mas foi abandonada por errônea (a moratória é causa de suspensão, e não de extinção do crédito tributário) e pelos paradoxos cruzados a que expunha o contribuinte e o Fisco: aquele abraçava a novação para fins penais e a repelia enquanto empecilho à rediscussão judicial de débitos confessados, e este —em atitude não menos incoerente— aferrava-se às posições opostas em cada um desses debates.
Recentemente, a Lei 12.382/2011 (ao incluir um parágrafo 2º ao artigo 83 da Lei 9.430/1996) restringiu um pouco o favor legal, restaurando a condição de que o parcelamento, para suspender a punibilidade, seja pedido antes do recebimento da denúncia. Entendemos que assim voltou a ser também para a quitação à vista, dado que a supressão do limite temporal nesse campo se fizera por analogia com o artigo 9º da Lei do PAES, agora tacitamente revogado.
Esta a linha seguida no anteprojeto de Código Penal (artigo 348, parágrafo 4º), que inova ao reconhecer a suspensão da punibilidade também em virtude de ação que combata o lançamento, desde que com garantia idônea (artigo 348, parágrafo 6º).
Em síntese, temos uma legislação e uma prática penais que vão muito além da persecução da falsidade material ou ideológica, compensadas por uma válvula de escape consistente no pagamento ou no parcelamento da dívida, tudo a demonstrar que a finalidade do sistema penal-tributário não é punir o verdadeiro fraudador (o qual, podendo comprar a própria liberdade, mantém a tranquilidade de apostar que não será flagrado), mas reforçar os mecanismos de arrecadação.
Não vamos ao ponto de sustentar que a extinção da punibilidade pelo pagamento seja inconstitucional. A isonomia não é ferida, pois a oportunidade é aberta a todos, e o valor a pagar, via de regra, será proporcional à capacidade de cada um. Mas parece-nos que é inoportuna e deseducadora, pelo menos num ambiente em que a persecução penal se dirigisse unicamente contra a fraude.
Uma derradeira palavra sobre o vínculo entre os processos tributário e penal. A teor da Súmula Vinculante 24 do STF —nem sempre respeitada pela própria Corte...[11] —, a ação criminal só pode ser proposta após o fim do processo administrativo em que se discutem a existência e o valor da dívida.
Pensamos que o entendimento é correto, pois não se pode falar em sonegação antes de saber-se se há tributo, e, a bem da verdade, tímido. A nosso ver, a denúncia deveria aguardar o trânsito em julgado da ação judicial referente ao débito, pois só aí se terá tido a plena cognição dos fatos (porque os Tribunais administrativo são resistentes a perícias) e do direito (porque não julgam constitucionalidade), e só assim se afastará em definitivo o risco de condenação criminal pela evasão de tributo depois declarado inexistente[12].
A agilização por que tem passado o processo civil garantirá que esse necessário aprimoramento não sirva a fins protelatórios.
Sempre soubemos distinguir os bons dos maus. A revolução de que necessitamos consistiria em inverter a lógica atual, de dureza excessiva contra os primeiros e de paternalismo em direção aos outros.

[1] Alexis de Tocqueville, L’Ancien Régime et la Révolution. Paris: Gallimard, 1967, p. 140.
[2] Lei nº 9.478/97 (art. 67) e Decreto nº 2.745/98.
[3] Lei nº 12.462/2011. A inclusão do último fez-se pela Lei nº 12.688/2012.
[4] A ponto de se ter chegado à prescrição com base “na pena em concreto hipotética”, oxímoro depois rechaçado pela Súmula nº 438 do STJ.
[5] Eis a nova redação do tipo penal:
“Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.”
[6] Lavagem de capitais, exercício da advocacia e risco. Consultor Jurídico, 27.09.2012.
[7] Alguns aspectos ainda controvertidos relativos aos delitos contra a ordem tributária. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 8, nº 31, p. 201-216, jul./set. 2000.
[8] STF, 1ª Turma, RE nº 409.730/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 29.04.2005.
[9] STF, 1ª Turma, HC nº 81.929/RJ, Rel. para o acórdão Min. CEZAR PELUSO, DJ 27.02.2004.
[10] STJ, 3ª Seção, RHC nº 11.598/SC, Rel. Min. GILSON DIP, DJ 02.09.2002.
[11] STF, 1ª Turma, HC nº 108.037/ES, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 01/02/2012.
[12] A solução hoje oferecida pelo Código de Processo Penal é insuficiente. Pelo seu art. 92, a ação cível incidental só suspende de forma automática o processo penal se for relativa ao estado das pessoas. Quanto às outras matérias, a suspensão é facultativa e temporalmente limitada (art. 93).

A proteção ao meio ambiente e a extrafiscalidade (artigo de Esther Regina Corrêa Leite Prado)



O presente artigo tem como objetivo a análise da utilização da extrafiscalidade para preservação do meio ambiente, todavia, sem afrontar o princípio da capacidade contributiva.
O meio ambiente saudável está diretamente relacionado com a efetivação da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Para que se desenvolva a dignidade da pessoa humana é necessário que o Estado propicie a dignidade formal (igualdade de direitos perante as leis) e material (fornecimento de bens materiais mínimos para a sobrevivência do indivíduo). Dentre o amparo material, destacam-se residência, trabalho, lazer, previdência e o desenvolvimento de uma vida num meio ambiente saudável.
Numa visão clássica, para atingir tais objetivos, o Estado precisaria apenas arrecadar recursos e aplica-los na implementação dessas políticas. Contudo, a concepção moderna de Estado prevê outros meios.
Por essa visão moderna, não apenas o Estado deve contribuir para os objetivos sociais descritos na Constituição Federal, mas também toda a sociedade. A atuação da sociedade, por sua vez, deve ser orientada pelos instrumentos estatais.
Um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. Tal princípio foi trazido ao Estado Democrático de Direito como um postulado, ou seja, um guia de orientação e interpretação para todas as ações do Estado e sociedade. Com o objetivo de se obter a dignidade da pessoa humana, são elaboradas políticas públicas, orientadas as elaborações das leis, interpretadas as normas e pautadas as relações privadas.
A obtenção da dignidade não se concretiza apenas com a garantia de direitos constitucionais, tais como, a isonomia, devido processo legal, propriedade, direito de associação, direitos sociais entre outros. A verdadeira dignidade é alcançada com a concessão de direitos sociais, garantindo-se o piso vital mínimo, ou seja, direitos básicos a serem efetivamente utilizados.
Além desse piso vital mínimo, que diz respeito ao indivíduo isoladamente, a dignidade da pessoa humana também é obtida com a garantia de direitos difusos e coletivos, que proporcionam a efetiva construção de uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, inciso I, Constituição Federal). O desenvolvimento do indivíduo dotado de garantias materiais mínimas aliadas à existência de uma sociedade que valoriza direitos difusos e coletivos, garante a construção da efetiva dignidade, pois desenvolverá verdadeiros cidadãos, que têm atendidas suas necessidades individuais e convivem num ambiente que respeita o coletivo.
O respeito ao coletivo ocorre, também, com a proteção dos direitos difusos, especialmente, com a preservação do meio ambiente (artigo 225 da Constituição Federal). A proteção constitucional do meio ambiente não se circunscreve somente ao seu aspecto natural, abrangendo também o cultural, artificial e do trabalho. Compete, em primeiro lugar, ao Estado proporcionar aos seus indivíduos a vida em um ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida. Em segundo lugar, compete à sociedade colaborar com a preservação e recuperação do meio ambiente, a fim de que todos possam utiliza-lo.
A efetiva preservação do meio ambiente auxiliará a concretização da garantia da dignidade da pessoa humana em seus dois parâmetros — individual e coletivo. Para tanto, o Estado precisará de recursos. Estes serão obtidos, em sua maioria, por meio dos tributos recolhidos dos próprios cidadãos. Por meio deles, o Estado fará investimentos em saúde, educação, segurança, construção de moradias, incentivo à geração de novos empregos, entre outros.
Contudo, como mencionado acima, todas as ações estatais devem ser direcionadas à preservação da dignidade da pessoa humana. Com isso, até mesmo a atividade tributária do Estado deve respeitar limites que protejam os cidadãos de abusos e ingerências desproporcionais em seu patrimônio. Assim, o sistema constitucional tributário brasileiro prevê limitações ao poder de tributar, representadas pela necessária observância de princípios tributários, tais como: isonomia, capacidade contributiva, legalidade, irretroatividade, anterioridade, proibição de confisco, entre outros.
Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, o Estado aumentou consideravelmente sua função com a arrecadação dos tributos. Estes não servem apenas para garantir serviços genéricos, tais como, segurança pública. Servem, também, para repartir recursos disponíveis, a fim de que se concretize a efetiva dignidade da pessoa humana.
Todavia, a prestação de serviços públicos não é suficiente para a efetiva garantia da dignidade da pessoa humana. O Estado precisará, além das prestações públicas, garantir a preservação de direitos difusos, em especial o meio ambiente, que proporcionem usufruir o mínimo vital aliado à sadia qualidade de vida.
A obtenção desses dois resultados — mínimo vital e meio ambiente propício à sadia qualidade de vida — não poderá ser feita apenas com a atuação estatal calcada na arrecadação e aplicação dos tributos, mas sim com a participação efetiva de toda a sociedade. Caso isso não fosse aplicável, ter-se-ia uma carga tributária demasiadamente excessiva que afrontaria outros princípios tributários, como por exemplo, do não-confisco. Contudo, o Estado deve estimular essa participação da sociedade, uma vez que o ser humano ainda não atingiu elevado grau de solidariedade capaz de tomar iniciativas destinadas a promover benefícios em favor do outro.
O estímulo social poderá ser feito, mais uma vez, no campo tributário. O Estado, detentor da competência para instituir tributos, tem o poder de direcionar a atividade para fins estritamente fiscais ou não. Nesta segunda hipótese, quando instituído tributo que não visa arrecadar, mas sim controlar o sistema político-econômico, ocorre a denominada extrafiscalidade. Esta é importante forma de atuação do Estado no sistema econômico e social.
A política econômica poderá ser controlada com a incidência de maiores ou menores alíquotas, reduções ou aumento de base de cálculo de determinados tributos. A atuação social poderá se materializar pela imunidade, isenção, “alíquotas-zero” e alterações da forma de pagamento de determinados tributos, a fim de que estes influenciem diretamente em produtos e serviços consumidos ou prestados por determinado segmento da sociedade.
Assim, o tributo instituído com finalidade extrafiscal pode incentivar a preservação de diversos bens jurídicos previstos na Constituição. Pode-se citar como exemplos a proteção da função social da propriedade, por meio do IPTU e ITR progressivos; o desenvolvimento das exportações dos produtos nacionais, com isenções e imunidades concedidas aos tributos incidentes sobre a exportação; fomento à cultura, benemerência, pluralidade dos partidos políticos, por meio das imunidades previstas no artigo 150, inciso VI da Constituição Federal, entre outros.
No que tange ao meio ambiente, este pode ser preservado por meio de isenções concedidas às empresas que diminuírem ou eliminarem a poluição produzida em decorrência de suas atividades. A concessão de incentivos tributários para a redução da poluição sem a diminuição da produção é uma forma de se obter um meio ambiente menos degradado e efetivar a garantia da sadia qualidade de vida, prevista no Texto Constitucional.
O Estado não precisará investir recursos financeiros ou humanos na consecução das políticas de preservação, uma vez que a sociedade estará fazendo esse papel, por meio de incentivos no campo tributário.
Contudo, tal política extrafiscal não pode deixar de lado a observância do princípio da capacidade contributiva, pois se trata de garantia do cidadão contribuinte.
A doutrina clássica afirmava ser incompatível a aplicação do princípio da capacidade contributiva aos tributos extrafiscais, sustentando a possibilidade de instituição de tributos progressivos ou regressivos que não guardam pertinência com a riqueza do contribuinte.
A doutrina moderna, contudo, afasta tal incompatibilidade e defende a aplicação da capacidade contributiva aos tributos extrafiscais. Podem ser citados como doutrinadores que defendem essa compatibilidade, Regina Helena Costa, Roque Antônio Carrazza, Sampaio Dória e Geraldo Ataliba.
Tais autores afirmam que, diante da extrafiscalidade, não haverá supressão do princípio da capacidade contributiva, mas apenas uma mitigação dos seus efeitos, uma vez que não será tomada como critério predominante na estruturação e aplicação do tributo (ao contrário do tributo fiscal que traz a capacidade contributiva como pressuposto legitimador do tributo e como seu critério de aplicação e estruturação). Na tributação extrafiscal, a incidência do princípio é atenuada tendo em vista a busca de outros objetivos, tais como, o interesse público de natureza social ou econômica.
O Estado não pode, em busca da extrafiscalidade, suprimir garantias básicas do contribuinte, transformando o tributo em verdadeira afronta aos direitos fundamentais. Caso isso ocorra, o objetivo perseguido pela extrafiscalidade — provavelmente algum interesse público previsto na Constituição — não seria almejado, pois concomitantemente haveria o desrespeito a um outro direito previsto constitucionalmente.
Diante disso, o mínimo vital que deve ser resguardado num Estado Social Democrático está acima do poder estatal de instituição de tributos, ainda que estes persigam interesses de natureza social. Ao cidadão sempre será resguardado o mínimo necessário à satisfação de seus direitos básicos, consagrados no artigo 6º da Constituição Federal.
Pode-se exemplificar a utilização da extrafiscalidade com os tributos que favorecem o meio ambiente. Suponha-se que uma empresa receba incentivos fiscais do Estado, por meio de isenções progressivas de determinado tributo. Para tanto, precisará comprovar medidas que diminuam progressivamente o lançamento de rejeitos na rede de esgoto. Implantadas as medidas de redução da poluição, a empresa contribui para que o esgoto recebido pela estação de tratamento necessite de menores medidas para sua despoluição. Com isso, o Estado tem uma redução dos custos com tratamento — já que este será feito em menos etapas, com menores gastos —, podendo fazer investimentos em outros projetos, tais como, construção de rede de esgoto em locais ainda não beneficiados por tal infraestrutura. Os moradores dessa região terão acesso ao mínimo vital, bem como a uma melhor qualidade de vida.
No exemplo acima, o Estado deixou de arrecadar tributos por meio da medida extrafiscal, mas também deixou de gastar com a menor dificuldade no tratamento do esgoto. Além disso, investiu o dinheiro em outras obras públicas que beneficiaram outros cidadãos.
O Estado pode utilizar a extrafiscalidade para conseguir os mais diversos objetivos previstos na Constituição. Estando a qualidade de vida diretamente relacionada com a dignidade da pessoa humana, o Estado também poderá incentivar a proteção do meio ambiente por meio de medidas tributárias.
O desenvolvimento sustentável é feito por meio do crescimento econômico, qualidade de vida e justiça social. O crescimento econômico deve ser sempre estimulado, mas a qualidade de vida e a justiça social somente serão alcançadas com a garantia do direito a cidades sustentáveis.
A sustentabilidade é conseguida com o desenvolvimento da economia, por meio da produção industrial, prestação de serviços, geração de empregos, bem como com a preservação e recuperação do meio ambiente, que proporciona a sadia qualidade de vida ao ser humano.
O incentivo à iniciativa privada por meio de redução ou supressão de tributos diminui a atuação estatal direta, mas ainda assim faz com que sejam atingidos os resultados almejados pelo Estado.
Portanto, os impostos extrafiscais para a proteção ambiental adotam a criação de uma norma de incidência ambiental, caracterizada pela indução de comportamentos dos sujeitos passivos que visem à proteção do meio ambiente. Buscam-se corrigir as denominadas externalidades negativas, ou seja, agregar os danos da atividade produtiva ao custo da atividade econômica, bem como induzir comportamentos aos sujeitos passivo que sejam menos prejudiciais ao meio ambiente. Com os incentivos fiscais, o sujeito passivo busca formas ecologicamente mais adequadas para o desenvolvimento de suas atividades.
No Brasil, a utilização dos impostos extrafiscais ambientais ainda não é muito aplicada. Podem-se citar como exemplos, a Lei 5106/66 que estabeleceu a possibilidade de abatimento ou desconto nas declarações de rendimento de pessoas físicas ou jurídicas, dos recursos empregados em florestamento e reflorestamento, denotando a característica extrafiscal do imposto.
Outro exemplo pode ser retirado do Imposto Territorial Rural (ITR), que é utilizado para a preservação da função social da propriedade. Tal imposto, além de sua função fiscal, tem o intuito de fomentar uma melhor utilização dos imóveis rurais, desestimulando a manutenção de propriedades improdutivas, por meio das alíquotas progressivas. Estas, por sua vez, também devem observar o princípio da capacidade contributiva, evitando-se o confisco.
Além desses dois impostos, outros também podem ser utilizados com a função extrafiscal do meio ambiente. Pode-se mencionar o Imposto sobre Produtos Industrializados e o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.
O Brasil ainda pode desenvolver um vasto campo de utilização dos impostos ecológicos, bastando, para tanto, a implantação de políticas que incentivem os entes federados a conceder incentivos e fiscalizar empresas que potencialmente podem contribuir com a redução de emissão de poluentes, sem prejuízo da produtividade econômica. Esta será preservada com a observância do princípio da capacidade contributiva.

A recuperação de créditos de ICMS e a dívida pública (artigo de Fernando Facury Scaff)


Tenho a nítida percepção de que a dívida pública brasileira é maior do que a contabilizada e controlada pelos órgãos públicos, tais como a Secretaria do Tesouro Nacional e Tribunais de Contas. Isto decorre de algumas dívidas que não vejo registradas nos documentos disponibilizados pelos entes públicos — salvo pontualíssimas exceções. Destaco três, dentre outras:
a) O valor a ser devolvido pelos estados aos contribuintes que pagaram mais ICMS do que o devido, seja em face de exportação (créditos de ICMS-Exportação), seja em face de Substituição Tributária praticada a maior.
b) O valor a ser devolvido aos litigantes que efetuaram depósitos judiciais. A União pode utilizar integralmente e estados e municípios até 70% do montante depositado. Ora, se o litigante vencer a demanda, o valor utilizado lhe deverá ser devolvido. Logo, se trata de uma espécie de “adiantamento” ou de “empréstimo” que o particular faz ao Poder Público, dependente de decisão judicial.
c) O valor dos precatórios devidos e não pagos, anteriores a 5 de maio de 2000, data da publicação da LRF (Lei de Responsabilidade Fiscal), que passou a obrigar seu registro como dívida pública. A Resolução 40/2001 do Senado Federal criou uma distinção que jamais existiu na LRF, qual seja, a divisão do estoque da dívida pública com precatórios em antes depois de 5 de maio de 2000. Logo, para fins de apuração do endividamento, o valor anterior à LRF não é computado.[1]
Estou convencido que a LRF focou nas dívidas financeiras, não dando tanta importância a estas outras dívidas, que se acumulam no quotidiano e não estão sendo devidamente contabilizadas. Não se há de esquecer que o “estoque de dívida” é muito importante para os estados e municípios, pois se caracterizam como um limite para novos endividamentos. Foi divulgado esta semana que a União autorizou o estado de São Paulo a aumentar seu endividamento financeiro em mais R$ 10 bilhões. O argumento é que a dívida pública paulista era de 2,27 vezes sua Receita Corrente Líquida e foi reduzida para 1,44. Duvido que os milhares de credores de precatórios paulistas subscrevam esta análise contábil — segundo estimativas da OAB-SP a dívida de SP com precatórios chegou em 2012 a mais de R$ 18 bilhões. É claro que o estado de SP financia seu desenvolvimento à custa do descumprimento de ordens judiciais.
Poderia discorrer sobre os três itens acima, mas isso demandaria texto demais para um só artigo, motivo pelo qual neste tratarei apenas de como o contribuinte pode recuperar o valor que os Estados devem de ICMS em face da exportação. Dos demais temas tratarei posteriormente.
A Constituição Federal de 1988 originalmente outorgava aos estados-membros a possibilidade de, “nos termos de lei complementar”, tributar a exportação de mercadorias através do ICMS.
Tratava-se de um erro, pois as questões envolvendo exportação dizem respeito ao balanço de pagamentos, às relações de comércio exterior, que só devem ser tributadas em face de aspectos regulatórios pelo Estado Nacional, jamais pelos entes subnacionais. No Brasil atual, compete à União estabelecer o Imposto de Exportação, com finalidade eminentemente extrafiscal. Deixar a possibilidade de os estados-membros criarem uma incidência tributária sobre bens exportados foi um erro crasso de nossa Carta, felizmente consertado após muito debate jurídico, judicial e político — mas não de forma plena, pois até os dias atuais permanecem efeitos deletérios daquele erro original.
O “conserto” veio com a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), no artigo 3º, II, que afastou a incidência do ICMS sobre as exportações. Porém, por ser um imposto plurifásico, era necessário também afastar as incidências anteriores para que realmente houvesse a desoneração das exportações. Fazer apenas na ponta final do processo não afastaria integralmente o custo fiscal, pois os créditos de ICMS utilizados na aquisição dos insumos não seriam recuperados uma vez que a etapa seguinte estava desonerada.
A possibilidade de aproveitamento dos créditos anteriores de ICMS consta do artigo 21, parágrafo 2º e, em especial, do artigo 25, parágrafo 1º, da Lei Kandir, que permitiu que os saldos credores de ICMS fossem: “I — imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II — havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito”. Esta matéria foi constitucionalizada pela Emenda 42/03, que alterou o artigo 155, parágrafo 2º, X.
Observe-se que nesta situação os polos ativo e passivo da relação de crédito se invertem, pois o Estado passa a ser devedor, e o contribuinte se torna credor. Logo, é o inverso de uma relação tributária, caracterizando-se como uma obrigação financeira do Estado para com o particular.
Duas possibilidades se abrem nesta relação em face do artigo 25, parágrafo 1º, da LC 87/96: (I) O Estado é obrigado a acatar a imputação dos saldos credores de ICMS realizada pelo credor privado a qualquer estabelecimento seu no Estado (podendo contestar eventual incorreção de valores). Ou ainda, (II) na hipótese de haver saldo remanescente - e apenas nesta hipótese — o credor privado (originalmente sujeito passivo da obrigação tributária) poderá transferir estes valores a outros contribuintes do mesmo estado.
Neste segundo caso (II), a norma exige que o estado (devedor) emita um documento que reconheça (declare) a dívida pública para com aquele credor privado, a fim de permitir a cartularização do crédito — nada além disso. Não se trata de um documento que tenha caráter constitutivo, mas meramente declaratório, pois o débito do estado para com o credor privado já está constituído em face da existência de saldos credores acumulados.
Fazendo um paralelo com as normas tributárias, esta apuração dos saldos credores equivaleria aolançamento por declaração, onde o contribuinte informa ao Fisco os dados solicitados e este procede ao lançamento — só então o contribuinte estará obrigado ao pagamento. Haveria uma espécie de “fiscalização prévia” por parte do Fisco neste tipo de lançamento.
Ocorre que, como é de todos sabido, o lançamento por declaração, que era predominante até meados dos anos 80 do século passado, tornou-se peça de museu, em face da adoção rotineira dolançamento por homologação, ou autolançamento, onde o contribuinte apura e paga o tributo, pendente de atuação do Estado (fiscalização ou homologação, mesmo que tácita) posterior ao lançamento. Isto ocorreu porque o Fisco não possuía pessoas e tecnologia suficiente para fazer este procedimento prévio à arrecadação. Por este motivo, pouco a pouco, a sistemática foi sendo alterada,obrigando o contribuinte a pagar primeiro e depois aguardar o procedimento fiscal. Portanto, o que era ”por declaração” tornou-se “por homologação”. Recordemos que, em ambos os casos, o lançamento não constitui o crédito, apenas o declara, pois este é preexistente àquele. A obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador e o crédito se materializa (torna-se cártula) com o lançamento — são velhas lições que devem ser retomadas.
No caso em tela, de devolução do valor pelo estado ao credor-exportador, a situação é semelhante. O estado, mediante a emissão deste documento, apenas declarará a existência do saldo de crédito, jamais o constituirá. O saldo de crédito é preexistente e decorre das operações anteriores à exportação. A função deste documento será apenas de cartularizar o crédito que o credor privado possui contra o Fisco, recebível através de dinheiro ou de compensação, que pode ser negociada com terceiros.
Assim, sendo pré-existente o crédito, a função do estado ao “emitir o documento que reconheça o crédito” é apenas a de transformá-lo em cártula, a fim de facilitar sua comercialização e, principalmente, realizar os devidos registros contábeis. Afinal, na hipótese do inciso II, haverá uma compra e venda, que será registrada contabilmente entre as partes privadas envolvidas, e este documento facilitará tal procedimento.
Mas, será este documento fiscal imprescindível para a realização desta operação de compra e venda de créditos? Se o estado não expedir ou retardar a emissão desse documento (que tem caráter declaratório) o credor/contribuinte não poderá vender estes créditos? Trata-se de um elemento essencial ao reconhecimento do crédito?
Entendo que não. O estado não pode se eximir ou retardar indefinidamente (o que, na prática, produz o mesmo resultado) a emissão deste documento. Pode até discutir se o valor está ou não adequado, se foi apurado de forma correta — jamais se negar ou protelar sua expedição.
A base jurídica para contestar esta inação do estado tem alguns caminhos, dentre eles o Princípio daRazoável Duração do Processo, (inciso LXXVIII, art. 5º, CF)[2].
Alguns credores/contribuintes tem buscado o amparo direto junto ao Poder Judiciário para obter o direito de transferir seus saldos credores acumulados em caso de exportação, argumentando ser o artigo 25, parágrafo 1º, da LC 87/96 uma norma autoaplicável. O leading case foi favorável aos contribuintes e decorre de uma ação proposta contra o Estado do Pará, que não reconhecia o direito das empresas a transferir os créditos de exportação (RMS 13.544/PA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/11/2002, DJ 02/06/2003)[3]. Outros estados já tiveram seu procedimento contestado, tal como o Rio Grande do Sul e o Maranhão.
O problema que remanesce é: como dar agilidade à cartularização dos créditos acumulados de ICMS na exportação, se é rotina os estados engavetarem os pedidos, retardando a emissão do documento previsto no inciso II do parágrafo 1º do artigo 25 da Lei Complementar 87/96, mesmo sendo meramente declaratório? Explorei algumas alternativas em outro texto[4], mas, em resumo: O credor privado deve pedir ao Poder Judiciário que supra a omissão administrativa do devedor/Estado, que é meramente declaratória, pendente de posterior fiscalização para averiguar a correção dos valores apurados.
Certamente o Poder Judiciário não se transformará em instância homologatória de valores — não é o seu papel. E também não deve se transformar em escritório de contabilidade. O Judiciário deverá apenas declarar a omissão administrativa do Estado em analisar o pedido de manutenção e aproveitamento dos saldos credores de ICMS, pendente de fiscalização para averiguar a correção dos valores envolvidos. Ou seja, o que é uma etapa prévia a ser cumprida, embora declaratória, se transformará em uma etapa posterior, em caso de duração irrazoável do processo administrativo de reconhecimento dos créditos, com ou sem a intervenção do Poder Judiciário suprindo esta omissão.

[1] Já tratei minuciosamente deste tema em um trabalho publicado com Cesar Seijas de Andrade, intitulado “A dívida pública com precatórios após 10 anos da lrf ou Como a Resolução 40/2001 do Senado caloteou a República”publicado em uma coletânea que organizei juntamente com José Maurício Conti, denominada “Lei de Responsabilidade Fiscal – 10 anos de vigência”, Conceito Editorial, 2012.
[2] Para maior detalhamento recomendo o artigo Duração Razoável do Processo Administrativo FiscalFederal. Fernando Facury Scaff In: Grandes questões atuais do direito tributário. Coord. Valdir de Oliveira Rocha. 12º volume. São Paulo: Dialética, 2008. P. 116/130.
[3] Faço aqui um registro e uma homenagem ao professor e advogado paraense Aldebaro Klautau Filho, já falecido, que advogou esta questão e de forma pioneira iniciou os debates acerca desse assunto perante o Judiciário.
[4] Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. Editora Dialética, SP, volume 16º, 2012.